» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Twee werknemers van Vattenfall (voorheen: NUON) zijn in 2013 als lid van een team betrokken bij de bouw van een energie- en warmtecentrale in Duitsland. Eén van de werknemers dient medio 2013 een interne klacht in over een buitenlandse Vattenfall-manager, die de Europese aanbestedingsregels heeft overtreden en een aannemer heeft bevoordeeld. Hij dient ook een interne klacht in bij Vattenfall Nederland.

In februari 2019 komt het conceptmemo naar buiten dat de Internal Audit-afdeling van NUON/Vattenfall in september 2015 heeft opgesteld. Volgens het voorblad van dit memo is één van de auteurs een registeraccountant, die elders in het memo wordt als betiteld 'Head of  IIA' Nederland (ofwel: voorzitter van het Instituut van Internal Auditors). In dit memo erkennen de auteurs dat de Europese aanbestedingsregels bewust zijn overtreden.

Zo staat er onder meer dat:

• het bedrijf zich volgens zijn gedragscode inzet om de wet- en regelgeving na te leven;
• het bedrijf in de praktijk om specifieke zakelijke redenen soms echter besluit om bij een inschrijving niet de Europese aanbestedingswet te volgen;
• de redenen daarvoor zijn: 'langere doorlooptijd', 'meer werk' en 'hogere kosten van het aanbestedingsproces';
• de beslissing om niet te voldoen aan de Europese regels impliceert dat de onderneming bepaalde risico's aanvaardt;
• om die reden een grotere betrokkenheid van het management noodzakelijk is om de bedrijfsrisico's te beheersen;
• de redenen voor het niet-naleven van de regels expliciet moeten worden gemaakt;
• de afdeling Legal daarnaast altijd betrokken moet worden bij inkopen die onder het Europese aanbestedingsrecht vallen.

De twee werknemers dienen in november 2020 bij de internationale IIA een klacht in tegen de registeraccountant/internal auditor/IIA-voorzitter. De klacht wordt behandeld door de tuchtrechter van IIA Nederland. Na een online hoorzitting verklaart de Raad van Tucht van de IIA de klacht op één onderdeel gegrond, maar legt geen maatregel op. De IIA-Raad van Beroep verklaart het hoger beroep gegrond voor wat betreft het afzien van een maatregel en legt alsnog een schriftelijke berisping op.

De twee klokkenluiders dienen daarna een klacht bij de Accountantskamer in, tegen een lid van de Raad van Tucht die registeraccountant is, tegen twee leden van de Raad van Beroep die registeraccountant zijn en tegen de IIA-directeur, die secretaris is van de Raad van Tucht en destijds registeraccountant was.

Klacht

De accountants hebben:

a. als leden van de Raad van Tucht dan wel de Raad van Beroep geprobeerd om de aangeklaagde interne auditor uit de wind te houden;

b. de tuchtrechtelijke procedure bij de Raad van Tucht dan wel de Raad van Beroep niet op zorgvuldige en onpartijdige wijze gevoerd.

Oordeel

De klachten tegen de leden van de Raad van Beroep zijn gegrond voor wat betreft onderdeel b; de klachten tegen het lid en de secretaris van de Raad van Tucht zijn ongegrond. 

Ontvankelijkheid

Volgens vaste jurisprudentie hoef je om een klacht in te dienen bij de Accountantskamer geen persoonlijk belang te hebben. De handelwijze van de klager of diens motieven voor het indienen van een klacht doen evenmin ter zake. De klagers maken geen misbruik van het klachtrecht.

De tuchtrechtspraak van het IIA is niet wettelijk geregeld, maar is een vorm van verenigingstuchtrechtspraak voor IIA-leden. De Accountantskamer kan het handelen en nalaten van de accountants als leden van één van beide tuchtcolleges toetsen, maar moet dat terughoudend doen. Net als bij het toetsen van het handelen en nalaten van accountants die optreden als arbiter of als bindend adviseur.

Deze tuchtrechtspraak komt erop neer dat de Accountantskamer slechts in uitzonderlijke gevallen kan ingrijpen en dat de procedure in beginsel niet is bedoeld om inhoud, werkwijze of gezag van zo'n privaatrechtelijke tuchtrechtuitspraak ter discussie te stellen. Het moet gaan om een ernstige schending van de regels voor de tuchtrechtelijke besluitvorming. Verder moet vaststaan dat de aangeklaagde accountants hebben meegedaan aan dan wel ingestemd met de besluitvorming en de genomen beslissing.

Voor de wettelijk geregelde tuchtrechtspraak zijn de rechtsmiddelen daarentegen vastgelegd in de wet. En de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra)  staat beoordeling door een andere tuchtrechter niet toe. Je kunt de (aanloop naar) de beslissing van de Accountantskamer alleen aanvechten door hoger beroep in te stellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Professionele dienst
Het handelen van de accountant als lid of secretaris van een tuchtcollege is een professionele dienst zoals bedoeld in artikel 1 van de VGBA. Voor deze werkzaamheden wordt of kan namelijk de vakbekwaamheid van een accountant worden ingezet. Op de zitting heeft het aangeklaagde lid van de Raad van Tucht dit ook uitdrukkelijk erkend.

Geen persoonsgericht onderzoek
In tegenstelling tot de klagers vindt de Accountantskamer dat tuchtrechtspraak naar zijn aard geen persoonsgericht onderzoek is. NBA-Handreiking 1112 is dan ook niet van toepassing op deze bezigheden.

RvT-secretaris/IIA-directeur
De secretaris van de Raad van Tucht heeft niet deelgenomen aan de besluitvorming. Volgens de klagers had hij naar eigen zeggen als RvT-secretaris geen flauw idee van hoe een tuchtklacht behandeld moet worden. Dat is niet klachtwaardig. Als secretaris heeft hij ervoor gezorgd dat de klacht in behandeling is genomen en dat deze is voorgelegd aan de RvT. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat hij als secretaris van de RvT in strijd heeft gehandeld met één of meer fundamentele beginselen uit de VGBA.

Lid Raad van Tucht
Als lid van de RvT heeft deze accountant deelgenomen aan de behandeling van en de besluitvorming over de klacht die de klokkenluiders hadden ingediend. Wat de klagers concreet hebben aangedragen is - gezien de vereiste terughoudendheid bij de toetsing van het handelen van accountants die deelnemen aan verenigingstuchtrechtspraak - onvoldoende om de klacht gegrond te verklaren.

De RvT heeft niet in strijd gehandeld met het Reglement op de Tuchtrechtspraak van de IIA. Dat leden van de RvT de internal auditor c.q. (oud-)IIA-voorzitter volgens de klagers op de hoorzitting hebben aangesproken bij haar voornaam, kan het beklaagde RvT-lid niet worden verweten - als dit al in strijd zou zijn met één of meer fundamentele beginselen. En dat het beklaagde RvT-lid zich ook zo familiair heeft opgesteld tegenover de beklaagde hebben de klagers niet aangetoond.

De RvT-accountant valt evenmin te verwijten dat er geen proces-verbaal van de zitting is opgemaakt. Het Reglement op de Tuchtrechtspraak schrijft dit niet voor.

Leden Raad van Beroep
De twee registeraccountants uit de Raad van Beroep (RvB) zijn niet verschenen op de zitting om hun handelen toe te lichten. Op grond van de stukken stelt de Accountantskamer vast dat zij hebben deelgenomen aan de behandeling van en de besluitvorming over het hoger beroep dat de klokkenluiders hadden ingesteld.

Op pagina 4 van de RvB-uitspraak staat dat het zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de leden van de RvB niet is toegestaan de tekst van de uitspraak te delen met derden. Op alle bladzijden van de uitspraak staat bovendien bij wijze van watermerk dat de uitspraak 'strictly confidential' is. De wettelijke regels over de openbaarheid van rechtspraak zijn niet van toepassing op verenigingstuchtrechtspraak. Hoewel die vertrouwelijkheid niet absoluut is, gaat het gezien de vereiste terughoudendheid te ver om te zeggen dat de twee accountants in strijd hebben gehandeld met één of meer fundamentele beginselen door geen bezwaar te maken tegen deze vermeldingen. De geanonimiseerde uitspraak staat overigens op de website van het IIA.

Uit de uitspraak blijkt dat de RvB van een hoorzitting heeft afgezien, omdat de leden van de raad unaniem van mening zijn dat de beschikbare documentatie gedetailleerd en toereikend is. In artikel 14 lid 1 van het Reglement op de Tuchtrechtspraak staat dat de Raad van Beroep pas een beslissing neemt als hij partijen in de gelegenheid heeft gesteld om te worden gehoord op een zitting van de raad, waarop het beroep mondeling wordt behandeld.

De RvB moet partijen in een beroepsprocedure dus horen. Het reglement biedt geen ruimte om daarvan af te zien zonder dat beide partijen het daarmee eens zijn.

De Accountantskamer stelt vast dat de klokkenluiders tot twee keer toe per e-mail hebben gevraagd om mondeling te worden gehoord. Zij hebben daarbij uitdrukkelijk verwezen naar artikel 14. De raad heeft geen gevolg gegeven aan dit verzoek. Zelfs bij terughoudende toetsing vindt de Accountantskamer dat de RvB-leden hierdoor in strijd hebben gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Zij hadden zich moeten distantiëren van de RvB-beslissing om de partijen niet mondeling te horen, omdat de partijen daar uitdrukkelijk om vroegen en het eigen tuchtreglement horen voorschrijft.

In de RvB-uitspraak staat verder dat:

• dit de eerste uitspraak is van de RvB;
• de RvB een paar keer heeft vergaderd met externe deskundigen om een denkwijze en raamwerk op te zetten om tot een weloverwogen uitspraak te komen;
• de RvB de eindrapportage akkoord heeft bevonden en daarna een gemotiveerde beslissing heeft genomen.

Omdat de deskundigen misschien een rol van betekenis hebben gespeeld, was het verstandig geweest om:

• in de uitspraak nader aan te geven wat hun rol is geweest;
• partijen op de bevindingen van de deskundigen te laten reageren.

Gezien de vereiste terughoudendheid bij de toetsing concludeert de Accountantskamer dat de twee RvB-accountants niet in strijd hebben gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid door dit na te laten.

Maatregel

Geen voor het lid en de secretaris van de Raad van Tucht; een waarschuwing voor de leden van de Raad van Beroep. De RvB-accountants hebben de belangrijke procedurele waarborg van hoor en wederhoor, die ook geldt in het verenigingstuchtrecht, niet nageleefd. Daarmee hebben zij in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

Annotatie Lex van Almelo

Hoe vaak zal het voorkomen dat de ene tuchtrechter zich uitspreekt over de andere? De Accountantskamer doet het met grote terughoudendheid. Terughoudend, omdat het tuchtrecht van de IIA verenigingstuchtrecht is en dus in tegenstelling tot het accountantstuchtrecht niet wettelijk geregeld. Dat is de accountantstuchtrechtspraak wel. En volgens de Wtra kun je een beslissing van de Accountantskamer alleen ter discussie stellen door hoger beroep aan te tekenen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Maar goed, de Accountantskamer toetst het gedrag van de accountants die als IIA-tuchtrechter optreden dus zeer terughoudend. Maar niet schroomvallig. Het gaat hier namelijk om de eerste uitspraak van de Raad van Beroep, die meteen op het juiste spoor wordt gezet door de ervaren tuchtrechters in Zwolle. Want ondanks uitgebreid overleg met 'deskundigen' heeft de raad zijn eigen tuchtreglement aan zijn laars gelapt door de partijen geen gelegenheid tot hoor en wederhoor te bieden. De documentatie was zo uitgebreid en gedetailleerd dat de raad een hoorzitting overbodig vond. De klagers hadden de raad echter tot twee keer toe gevraagd om te worden gehoord. Het tuchtreglement van de raad schrijft horen ook voor. De leden van de raad hebben hun tijd echter gestoken in meerdere vergaderingen met deskundigen om (in de woorden van de Accountantskamer) "een denkwijze en raamwerk op te zetten om tot een weloverwogen uitspraak te komen".

Dat raamwerk was kennelijk niet gericht op een elementaire procedurele waarborg als horen. Uit de uitspraak van de Raad van Beroep valt niet af te leiden wat de deskundigen dan hebben geadviseerd. Volgens de Accountantskamer had de raad dit wel moeten doen en de betrokken partijen daarop moeten laten reageren. De twee accountants uit de beroepsraad worden hierop niet afgerekend. Wel vindt de Accountantskamer dat zij zich hadden moeten distantiëren van de onreglementaire beslissing om geen hoorzitting te houden. Zo eindigt de allereerste tuchtzaak van het IIA in een fiasco. In hoger beroep is een andere uitkomst nauwelijks denkbaar.

De uitspraak van de Accountantskamer heeft overigens een bijzondere voorgeschiedenis. De advocaat van de aangeklaagde tuchtrechters diende daags voor de zitting van de Accountantskamer een wrakingsverzoek in tegen één van de leden van de kamer. Dat lid heeft eerder als voorzitter een tijdelijke doorhaling opgelegd aan een forensisch accountant die de afhandeling van de melding en klachten van de twee klokkenluiders valideerde. Het wrakingsverzoek werd een paar uur voor de zitting over de klacht tegen de tuchtrechters afgewezen. De twee leden van de Raad van Beroep hadden kennelijk zo veel vertrouwen in het succes van hun wrakings- c.q. uitstelpoging dat zij op de middag van de zitting iets anders hadden gepland. De Accountantskamer heeft de klacht tegen hen dus afgedaan op de stukken, zonder de twee leden te horen.

Het is curieus dat de twee vervolgens worden afgerekend op een gebrek aan hoor en wederhoor. Maar wel terecht. Het gaat om gelegenheid bieden tot hoor en wederhoor. Die gelegenheid hebben de twee gewaarschuwde tuchtrechters gekregen, maar niet verzilverd.