Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Twee dga’s van een bv liggen in de clinch met elkaar. Na bemiddeling van de Rechtbank Lelystad geven zij een registeraccountant de opdracht om:

• de waarde van de aandelen in per 31 december 2007 vast te stellen;
• een bindend advies uit te brengen over de hoogte van de verschillende rekening-courantverhoudingen die volgt uit de aandelenkoopovereenkomst die beiden hebben gesloten;
• te kijken naar een vaststellingsovereenkomst tussen beide aandeelhouders.

Eén van de dga’s heeft commentaar op de werkwijze van de accountant en dient een klacht in bij de Accountantskamer. Die vindt de klacht onvoldoende onderbouwd. De dga gaat in hoger beroep.

Beroepsgronden

De Accountantskamer is onvoldoende ingegaan op de gemaakte verwijten.

Oordeel

Het beroep is ongegrond.

Objectiviteit

Over de (civiele) aansprakelijkheid van bindend adviseurs heeft de Hoge Raad in 2012 gezegd dat:

• de onafhankelijke positie die de bindend adviseur moet innemen met zich meebrengt dat hij voldoende beoordelingsruimte krijgt om zijn opdracht uit te voeren;
• bindend adviseurs rekening moeten houden met de belangen van alle opdrachtgevers;
• je dus niet van een bindend adviseur kan verlangen dat hij of zij zonder meer voldoet aan (alle) wensen en (nadere) aanwijzingen van de opdrachtgevers;
• de bijzondere aard van de bindend-adviesopdracht ertoe noopt dat je terughoudend moet zijn wanneer je een bindend adviseur aansprakelijk wilt stellen voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht.

Volgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven geldt dit ook voor de tuchtrechtelijke aansprakelijkheid van een accountant die een bindend advies uitbrengt in opdracht van partijen.

De dga die beroep heeft aangetekend vindt dat de accountant bij de waardering steeds is uitgegaan van gemanipuleerde en niet-goedgekeurde cijfers die werden verstrekt door de andere aandeelhouder en zijn accountant. Volgens het college staat echter niet in de opdrachtbevestiging dat de accountant moest uitgaan van de jaarcijfers die de aandeelhoudersvergadering had goedgekeurd. De dga’s verschilden van mening over de samengestelde cijfers en de accountant moest naar hen beiden luisteren. Dat de accountant niet steeds de opvatting van appellerende dga heeft gevolgd, rechtvaardigt niet de conclusie dat de accountant zijn oren te veel heeft laten hangen naar één van beide partijen en partijdig is geweest. De accountant:

• heeft geconstateerd dat de visies van beide dga’s sterk uiteenliepen;
• zelf een waarderingsmethode gekozen;
• die keuze uitgebreid toegelicht;
• is niet zonder meer uitgegaan van de cijfers die de andere dga had laten opstellen;
• heeft die jaarrekeningen en prognoses op sommige punten genormaliseerd;
• heeft dat toegelicht;
• de appellerende dga de volledige administratie tot en met het jaar 2011 laten bezorgen, zodat deze dga een opstelling kon maken van posten die in zijn visie ten onrechte als zakelijke posten waren verantwoord.

Die opstelling heeft geleid tot een lijst van 63 punten, die met alle partijen zijn besproken. Net als de Accountantskamer vindt het college dat nergens uit blijkt dat de accountant niet objectief zou zijn geweest.

Management fee, BMX- en racekosten

De accountant heeft in zijn rapport een management fee opgenomen van 102 duizend euro per jaar, uitgaande van ongewijzigd beleid en ervan uitgaande dat de werkzaamheden van de andere dga worden overgenomen door een vervanger tegen dezelfde kosten. In de definitieve versie van een koopcontract staat (in tegenstelling tot het concept) niets over de (maximering van de) honorering van de andere dga. Daarom heeft de accountant – ook na kritiek van de appellerende dga – zijn poot stijf gehouden en aangesloten bij de werkelijk verantwoorde personeelskosten inclusief de management fee.

In zijn rapport schreef de accountant dat:

• hij er normaal gesproken van uitgaat dat posten met een privékarakter niet als zakelijke kosten worden verantwoord in een jaarrekening, maar als rekening-courantopnamen;
• de lijst van 63 punten aanleiding was voor aanvullende normalisaties;
• in de notulen van de aandeelhoudersvergadering uit 2006 niet staat dat race- en BMX-kosten vanaf 2008 gebudgetteerd moeten worden;
• voor twee onbetaalde facturen uit 2010 een minnelijke schikking is getroffen;
• is afgesproken dat bij de prognose voor de waardebepaling rekening moet worden gehouden met de werkelijke resultaten, zodat de accountant de vordering heeft betrokken in de waardering.

Mede gezien de beoordelingsvrijheid die een bindend adviseur toekomt bij de invulling en uitvoering van de opdracht heeft de accountant zijn werk goed gedaan. Hij heeft beide partijen hun visie op deze kosten laten geven en heeft zijn keuzes in het rapport afdoende gemotiveerd. Over de omstreden posten heeft hij geen onjuiste standpunten ingenomen.

De dga’s hebben de management fee in 2007 samen verhoogd naar 102 duizend euro ofwel: 51 duizend euro per directeur. De accountant kon er gezien de uitgangspunten van zijn waarderingsmethodiek voor kiezen om voor de jaren daarna eenzelfde bedrag te rekenen. Datzelfde geldt voor de keuze om de race- en BMX-kosten niet verdergaand te normaliseren. Uit de notulen van de aandeelhoudersvergaderingen in 2006 blijkt niet dat destijds is besloten om met ingang van 2008 geen race- en BMX-kosten meer ten laste te brengen van de onderneming.

Maatregel

Geen.

Annotatie Lex van Almelo

In tegenstelling tot de uitspraak over deze kwestie gaat het in dit geval niet om een transactiegerelateerde adviesdienst. En anders dan deze aandelenwaardering ten behoeve van een echtscheiding had de accountant in dit geval beide ruziënde dga’s als opdrachtgever. De accountant deed zijn werk hier in de schaduw van de gerechtelijke procedure, als bindend adviseur van alle partijen. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven onderstreept dat de accountant als bindend adviseur de ruimte heeft om de waarderingsmethode te kiezen die hem of haar goeddunkt. Zolang die keuze maar duidelijk wordt toegelicht. Niet alleen de civiele, maar ook de tuchtrechter moet terughoudendheid betrachten bij zijn oordeel over de werkwijze van de bindend adviseur wanneer deze aansprakelijk wordt gesteld.

Feitelijk betekent dit niets anders dan dat ook het rapport van een bindend adviseur objectief en goed gefundeerd moet zijn. In die zin maakt het niet zoveel uit of een accountant aandelen of activa waardeert als bindend adviseur of in opdracht van één partij die het accountantsrapport in een gerechtelijke procedure wil gebruiken. Sterker nog: ook als de accountant bij een transactiegerelateerde adviesdienst een bijzonder belang vertegenwoordigt van één partij moet hij objectief blijven en een deugdelijke grondslag hebben voor zijn/haar bevindingen of conclusies.