Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

In 2002 geeft de externe accountant van een (assurantie)makelaarsgroep een goedkeurende verklaring af bij de jaarrekening over 2001. Hoewel het voortbestaan van de vennootschap onzeker is, gaat de accountant uit van continuïteit, omdat hij "een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening niet onmogelijk" vindt. De groep sluit in juni 2002 met verschillende betrokkenen en de bank een convenant over de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten.

De bank zegt eind 2002 het krediet aan het bedrijf op. De groep gaat in maart 2003 failliet. De directeur van de groep is sindsdien verwikkeld in een civiele procedure met de bank.

De toenmalige Rechtbank Almelo bepaalt dat de bank de makelaar 23 miljoen euro moet betalen met de bijbehorende rente. In hoger beroep zegt het toenmalige gerechtshof Arnhem dat de bank zijn zorgplicht heeft geschonden door de geldkraan plotseling dicht te draaien. De bank moet de schadevergoeding betalen, waarvan de hoogte nader moet worden bepaald.

De directeur vraagt twee registeraccountants van het Instituut voor Financieel Onderzoek om de hoogte van de schade te berekenen. Hij wil het rapport gebruiken in de procedure tegen de bank. Ten behoeve van de onderhandelingen over een mogelijke schikking brengen de accountants in 2011 alvast een conceptrapport uit.

De accountants concluderen dat een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening in ieder geval voor het kalenderjaar 2003 waarschijnlijk is. Ervan uitgaande dat de cijfers uit het convenant zouden worden gerealiseerd, komen de accountants tot de slotsom dat de groep "niet zou zijn gefailleerd indien de bank de financiering had gecontinueerd". De accountants becijferen de schade voorlopig op 22,2 miljoen euro exclusief rente.

Dat bedrag omvat de schade die de directeur lijdt als:

• aandeelhouder;
• borg;
• pensioengerechtigd werknemer;
• financier.

Volgens de bank rammelt het rapport aan alle kanten. De bank dient een klacht in bij de Accountantskamer.

Klacht

a. de accountants hebben er ten onrechte mee ingestemd dat de bank een conceptrapport kreeg zonder de bijbehorende bijlagen;

b. het conceptrapport mist een deugdelijke grondslag;

c. in strijd met het beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid (zoals ook verwoord in de Praktijkhandreiking 1111) hebben de accountants in het conceptrapport niet of onvoldoende verwoord welke (soort) werkzaamheden zij hebben uitgevoerd en of zij daarover wel of geen zekerheid hebben verstrekt;

d. de accountants hebben hun feitelijke opmerkingen en conclusies over het oorzakelijk verband tussen de kredietstop en de gerapporteerde schade niet of onvoldoende onderbouwd. Zij missen hiervoor de noodzakelijke formeel-juridische deskundigheid. Zij hebben geen nauwkeurige weergave en analyse gemaakt van alle feiten en omstandigheden die van belang zijn. Zij hebben nauwelijks aandacht besteed aan de werkelijke gang van zaken na de sluiting van het convenant en hebben deze althans niet geverifieerd aan de hand van financiële gegevens en overige informatie;

e. de accountants hebben op ondeskundige en onzorgvuldige wijze geconcludeerd dat (de accountant van) de groep voor 2003 van een continuïteitsveronderstelling mocht uitgaan. Daarbij hebben zij ten onrechte nauwelijks aandacht besteed aan de verwachte omzet, resultaat, kasstromen en dergelijke en hebben zij ten onrechte niet de financiële situatie per eind 2002 beoordeeld. Op de vraag of de groep toen ‘technisch' failliet was, geven zij geen antwoord. De accountants zijn onvoldoende kritisch afgegaan op de extra financieringsmogelijkheden van 19,6 miljoen euro, die er volgens de directeur zouden zijn, terwijl het convenant juist spreekt van een additionele financieringsbehoefte van 3 miljoen euro. Zij zijn verder afgegaan op voortgangsrapportages en mondelinge informatie van de directeur, zonder een en ander te verifiëren aan de hand van de administratie of financiële rapportages. In de gesignaleerde lacunes in de voortgangsrapportages zagen zij ten onrechte geen aanleiding om de financiële administratie nader te onderzoeken. Zij hebben ook te veel betekenis gehecht aan de goedkeurende verklaring van de controlerend accountant voor het boekjaar 2001 en de continuïteitsveronderstelling verder opgerekt dan twaalf maanden na het einde van voormeld boekjaar;

f. De accountants hebben de schadeberekening ondeskundig en onzorgvuldig uitgevoerd:

1. door zowel aandeelhoudersschade als schade uit hoofde van borgstelling, werknemer en financier aan te merken als schade liggen dubbeltellingen voor de hand;
2. voor een zuivere bepaling van aandeelhoudersschade moet je het verschil vaststellen tussen de waarde van de aandelen vóór en na de schadeveroorzakende gebeurtenis, maar dat hebben de accountants niet gedaan;
3. de accountants houden geen rekening met fiscale effecten op schadeposten die zij bruto hebben vastgesteld en gaan er ten onrechte van uit dat minder opbrengsten bij de groep één op één leiden tot nadeel voor de directeur als aandeelhouder in plaats van gemist dividend na belastingen;
4. de accountants leggen bij het vaststellen van de schadeposten inzake de verloren gegane verkoopwaarde van de assurantie- en makelaarsactiviteiten ten onrechte geen relatie met het convenant, waarin aan deze waardes ook aandacht is geschonken;

g. In het conceptrapport staan de volgende onjuistheden en onvolledigheden:

1. in het rapport is productie 7 bij de dagvaarding in eerste aanleg niet in aanmerking genomen, terwijl daarin de situatie per december 2002 wordt beschreven;
2. de accountants maken niet duidelijk welke vennootschap wanneer failliet is gegaan en hoe de boedel is afgewikkeld;
3. zij besteden geen aandacht aan de volgens het faillissementsverslag gebrekkig bijgewerkte boekhouding van de groep;
4. zij hebben niet in aanmerking genomen wat de doorstart door de directeur voor gevolgen heeft voor het berekende schadebedrag;
5. zij hebben de financiële overzichten die de controlerend accountant over 2002 opstelde niet verwerkt.

Oordeel

De klachtonderdelen a, c, e en f zijn (deels) gegrond; de rest is ongegrond.

Opmerkingen vooraf

Omdat "partijen" zich beroepen op de 10 augustus 2010 van kracht geworden Praktijkhandreiking overige opdrachten (1111) merkt de Accountantskamer op dat het niet of onvoldoende toepassen van een van de bepalingen daarvan een tuchtrechtelijk verwijt kan opleveren als daarmee de Wet RA, de VGC of de goede uitoefening van het accountantsberoep geweld aan worden gedaan. De normen uit de Praktijkhandreiking zijn immers van invloed op de vraag welke eisen de fundamentele beginselen stellen aan de accountant die rapportages als deze uitbrengt en/of de accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

Of deze Praktijkhandreiking nu wel of niet van toepassing is - volgens het beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid uit de VGC moet een rapportage een deugdelijke grondslag hebben, terwijl een schaderapportage ook moet voldoen aan de eis van objectiviteit. Als het rapport een rol speelt in een gerechtelijke procedure moet de accountant er bovendien voor zorgen dat zijn informatie de waarheidsvinding niet belemmert doordat die te eenzijdig is toegespitst op de belangen van zijn cliënt. Dat is ook zo als de rapportage wordt uitgebracht om een rol te spelen in de onderhandelingen over een schikking.

Ad a

De accountants hebben de conceptrapportage op verzoek van de (advocaat van de) directeur gestuurd naar de bank. Zij vonden het toen niet zinvol de omvangrijke bijlagen mee te sturen. Volgens het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid mag een accountant een rapportage normaal gesproken pas in het rechtsverkeer brengen als die een deugdelijke grondslag heeft. Die deugdelijke grondslag moet blijken uit de rapportage.

Er kan echter sprake zijn van bijzondere omstandigheden als de accountant bij het conceptrapport (dat in dit geval een vrijwel definitieve status heeft gekregen):

• nauwkeurig aangeeft welke onderzoekshandelingen, die invloed kunnen hebben op de inhoud van het rapport, hij nog moet uitvoeren;
• de wederpartij van de opdrachtgever ermee instemt dat in het kader van de onderhandelingen over de schikking alvast een conceptstuk wordt ingebracht;
• en het concept zoveel mogelijk informatie bevat die een duidelijk beeld geven van de uitkomst van de werkzaamheden.

Volgens de Accountantskamer is hierover echter geen overleg gepleegd, terwijl de accountants niet hebben aangegeven op welke punten zij nog nader onderzoek moesten doen. Door het ontbreken van de bijlagen over de verkoopwaarde van de assurantieportefeuille, de verliezen op vastgoedprojecten, de berekening van de pensioenschade, het ontbreken van getuigenverklaringen en vele andere bijlagen is het beeld van de uitkomst van de werkzaamheden niet of onvoldoende duidelijk gemaakt respectievelijk onderbouwd.

Ad b

De Accountantskamer is het met accountants eens dat zij voldoende duidelijk hebben gemaakt welke werkzaamheden zij wel hebben uitgevoerd.

Ad c

De accountants zijn onvoldoende duidelijk geweest over het assurance-karakter van het rapport.

Volgens de Praktijkhandreiking (paragraaf 4) moet de accountant geen verwarring laten bestaan over de aard van de opdracht. Eén van de accountants (die inmiddels geen registeraccountant meer is) heeft aangevoerd dat hij dat pleegt na te laten, omdat het juist tot verwarring kan leiden bij de opdrachtgever als hij na uitgebreid onderzoek, controle en onderbouwing in het rapport vermeldt dat hij geen zekerheid geeft.

De Accountantskamer vindt dat de accountants hierdoor ondeskundig en onzorgvuldig hebben gehandeld. Temeer omdat zij in het rapport hebben geschreven dat de schadebedragen naar hun mening weinig ruimte bieden voor afwaarderingsverschillen, "aangezien het met name gaat om feitelijk onderbouwde conclusies en schadebedragen". Met deze passage lijken de accountants juist in belangrijke mate in te staan voor de conclusies en schadebedragen, die zij herhaaldelijk zonder voorbehoud presenteren, en op deze manier dus zekerheid te verschaffen. Als zij géén assurance wilden geven, hebben zij de gebruikers van het rapport zonder meer in verwarring gebracht.

Deugdelijke grondslag

Voor de behandeling van de klachtonderdelen d tot en met g wijst de Accountantskamer op de vaste jurisprudentie over partij-rapportages. Als accountants conclusies formuleren in rapportages, die mede bedoeld zijn om het vertrouwen van de beoogde gebruikers te versterken, kan daaraan een aspect van assurance niet worden ontzegd. Bij de beoordeling van deze klachtonderdelen toetst de Accountantskamer of de bevindingen en conclusies een voldoende deugdelijke grondslag hebben, mede gezien de normen van NVCOS 3000.

Ad d

De bank heeft het verwijt, dat de accountants het antwoord op de vraag naar de oorzaak tussen de schending van de bancaire zorgplicht en de schade onvoldoende hebben onderbouwd, op zichzelf onvoldoende gesubstantieerd.

De klacht dat de accountants daarvoor niet de juiste competenties zouden bezitten, mist feitelijke grondslag. De accountants hebben terecht aangegeven dat het tot hun competentie behoort om vanuit bedrijfseconomisch perspectief conclusies te trekken over het verband tussen het beëindigen van een bankkrediet en een mogelijk faillissement daarna. Dat causaliteit ook een juridische dimensie heeft, staat buiten kijf. Maar daarover hebben accountants zich in hun conceptrapport (terecht) niet uitgelaten.

Ad e

De accountants wisten dat de continuïteit van de onderneming een belangrijk geschilpunt was tussen de directeur en de bank. Juist op dit punt vereisen de fundamentele beginselen van objectiviteit respectievelijk deskundigheid en zorgvuldigheid en verscherpte aandacht en onderzoek van zo veel mogelijk aspecten. Temeer nu de accountants in een conceptrapport bewoordingen gebruiken die een aspect van assurance inhouden.

De accountants hebben stellige conclusies getrokken zonder daarvoor een voldoende deugdelijke grondslag te hebben. Zij hadden zich niet zonder nader onderzoek mogen baseren op het uitgangspunt dat het realiseren van de cijfers, die in het convenant uit 2002 werden genoemd, zou betekenen dat het bedrijf ook ultimo 2003 nog zou draaien. De accountants hadden financiële gegevens moeten onderzoeken, zoals de verwachte omzet, het resultaat en de kasstromen. De accountants zijn teveel afgegaan op de informatie van de directeur, die een groot belang had bij positieve cijfers.

Ad f

Dit klachtonderdeel is deels ongegrond, omdat het onvoldoende is gesubstantieerd respectievelijk omdat de accountants wel degelijk rekening hebben gehouden met de fiscale aspecten.

Bij de berekening van de aandeelhoudersschade zijn de accountants echter in de fout gegaan. Zij zijn ervan uitgegaan dat een slechte resultaat bij de vennootschappen van de groep zich zonder meer zou vertalen in eenzelfde nadeel bij de directeur als aandeelhouder. Daarvan kun je echter alleen uitgaan in bijzondere omstandigheden. Normaal gesproken moet je de aandeelhoudersschade bepalen op het verschil tussen de waarde van de aandelen voor en na de gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt. Dat hebben de accountants niet gedaan. Gezien de schuldpositie van de groep is het ook niet aannemelijk dat een positief resultaat via bijvoorbeeld dividenduitkering geheel ten goede zou komen aan de directeur als aandeelhouder.

Ad g

De Accountantskamer behandelt dit klachtonderdeel niet, omdat het deels niet duidelijk genoeg is en grotendeels zelfstandige relevantie mist.

Maatregel

De Accountantskamer legt aan beide accountants een waarschuwing op.

De accountants hebben aan de ene kant gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van objectiviteit, deskundigheid en zorgvuldigheid. Aan de andere kant hebben zij de bronnen, waarop zij hun conclusies hebben gebaseerd, wel grotendeels vermeld in hun rapportage. Daardoor kon de bank de onderzoeksmethodes en conclusies als professionele partij voldoende aanvechten.

De Accountantskamer laat ook in het voordeel van de accountants meewegen dat de behandeling van deze zaak lang heeft geduurd en zij - net als de bank - lang in onzekerheid hebben moeten verkeren over de uitkomst.