Alexander Vissers

Bij 'de onbeminde richtlijn' zullen velen denken aan Richtlijn 1984/253/EEG, omdat Nederland deze richtlijn uit 1984 pas in 1993 in nationaal recht heeft omgezet en daarbij belangrijke eisen maar even 'vergeten' heeft. Anderen denken aan Richtlijn 2006/43/EG, waarvoor hetzelfde geldt: belangrijke eisen zijn voor het gemak 'vergeten' en tevens is verzuimd een deugdelijke Nederlandse taalversie van de richtlijn te besluiten. Zeker komt ook Richtlijn 2014/56/EU in aanmerking, omdat deze richtlijn onder andere art. 25 bis in Richtlijn 2006/43/EG invoert, waarin is bepaald dat de wettelijke controle geen assurance verschaft ten aanzien van de continuïteit. Nederland heeft deze bepaling niet omgezet, "omdat het al de gewoonte is" (sic!). En wie in navolging van de Commissie toekomst accountancysector het niet zo nauw neem met het onderscheid tussen richtlijn en verordening, kan ook denken aan Verordening 2014/537/EU en het feit dat Nederland verzuimd heeft art. 7 'onregelmatigheden' van een uitvoeringsinstantie te voorzien en geen meldpunt heeft ingericht voor het melden van dringende vermoedens van onregelmatigheden met betrekking tot de financiële verantwoording van organisaties van openbaar belang.
Maar neen, daar gaat het hier niet over; aan al deze richtlijnen en de verordening is uitgebreid aandacht besteed door de beroepsorganisaties, zij het dat die zich vooral met succes hebben ingespannen om een deugdelijke omzetting te voorkomen.

Het gaat hier echter om een richtlijn die zo onbemind is, dat niemand er zelfs maar aan denkt. Ik heb het natuurlijk over Richtlijn 2018/958/EU (Richtlijn (EU) 2018/958 van het Europees Parlement en de Raad van 28 juni 2018, betreffende een evenredigheidsbeoordeling voorafgaand aan een nieuwe reglementering van beroepen (PbEU 2018, L 173)); de proportionaliteitsrichtlijn, een aanvulling op de dienstenrichtlijn. Een betere benaming is de richtlijn beroepsreglementering. Door de NBA en verder op dit forum is in het geheel geen aandacht besteed aan deze richtlijn. Dat is onbegrijpelijk, aangezien de richtlijn ingrijpende implicaties heeft voor de beroepsreglementering, inclusief titelbescherming. In dit artikel wordt de relevantie voor de reglementering van het accountantsberoep en de gevolgen voor de NBA en accountants onderzocht.

De kern van de richtlijn

De richtlijn formuleert de doelstelling als volgt (preambule overweging (7)): Deze richtlijn beoogt voorschriften vast te stellen voor de evenredigheidsbeoordelingen die de lidstaten moeten verrichten voordat zij nieuwe regels inzake beroepen invoeren of de bestaande regels wijzigen, teneinde de goede werking van de interne markt te waarborgen, en tegelijk te zorgen voor transparantie en een hoog niveau van consumentenbescherming.

De richtlijn stelt materiële eisen aan de wetgeving en procedurele eisen aan het wetgevingsproces en andere voorschriften, voorzover deze de toegang tot of de uitoefening van een gereglementeerd beroep beperken. Concrete categoriën voorschriften zijn opgesomd in artikel 7 lid 3 en betreffen met name ook:

• voorbehouden activiteiten
• beschermde beroepstitel
• Permanente educatieverplichtingen
• organisatie van het beroep
• beroepsethiek (gedrags en beroepsregels)
• toezicht
• verplicht lidmaatschap van een beroepsorganisatie
• rechtsvorm
• deelneming (door aandeelhouders) en
• samenstelling van het bestuur
• samenwerking met anderen en incompatibiliteitsregels en
• verplichte beroepsaansprakelijkheidsverzekering.

Lid 4 stelt aanvullende eisen aangaande de proportionaliteitsbeoordeling, met betrekking tot administratieve vergoedingen die aan de dienstverlener in rekening worden gebracht. Dat betekent dat nagenoeg alle onderwerpen van de reglementering van het 'accountantsberoep' volgens deze richtlijn onderworpen zijn aan een evenredigheidsbeoordeling en dat zodra een regeling gewijzigd wordt, een geïntegreerde beoordeling moet plaatsvinden volgens de in de richtlijn genoemde vereisten. En ook dat daarnaast een periodieke evaluatie dient plaats te vinden.

De omzetting in nationaal recht

Nederland, de formele wetgever, heeft geen serieuze poging gedaan deze richtlijn om te zetten in nationaal recht. Daar waar Duitsland 73 implementatiemaatregelen heeft genomen, heeft Nederland volstaan met één enkele, door een aanwijzing op te nemen in "het onderdeel beroepsreglementering van het integraal afwegingskader", inmiddels vervangen door het beleidscompas. Nederland heeft daarmee ook niet voldaan aan de verplichting opgenomen in artikel 13 lid 2 Richtlijn 2018/958/EU, om de tekst van de belangrijkste bepalingen van intern recht die ter omzetting van de richtlijn zijn vastgesteld aan de Commissie mede te delen.

De omzetting van de richtlijn is niet onproblematisch, omdat hij naast een norm voor regelgeving ook een norm voor een regelgevingsproces beschrijft dat mede van toepassing is op formele wetten. Dat proces is in de Grondwet verankerd. Vandaar ook dat de regering aan de Kamer schrijft dat zij niet wil ingrijpen in de bevoegdheid van de Tweede Kamer om initiatiefwetsontwerpen in te dienen.

De inbreukprocedure

Met een brief van 9 juni 2023 (Kst II, 2022/23, 21 109 nr. 261) heeft de minister van Economische Zaken en Klimaat de Tweede Kamer geïnformeerd over de inbreukprocedure die de Commissie van de EU tegen Nederland heeft ingesteld, ten aanzien van het niet juist tijdig en volledig omzetten van de richtlijn in nationaal recht; met name ten aanzien van het niet regelen van periodieke beoordeling van nieuwe en gewijzigde regelingen in het kader van het geheel van de reglementering en het niet omzetten van de richtlijn ten aanzien van decentrale wetgevers, waaronder de NBA.

De minister memoreert de bezwaren van de Commissie met betrekking tot de regelgeving van beroepsorganisaties: "De Commissie heeft bij ingebrekestelling laten weten dat de Nederlandse omzetting ontoereikend wordt geacht. Daarbij is aangegeven dat omzettingsmaatregelen zouden ontbreken wat betreft de richtlijnverplichting tot periodieke evaluatie, op grond waarvan ná de vaststelling van nieuwe of gewijzigde beperkende beroepsreglementering blijvend gecontroleerd moet worden of deze regels nog steeds evenredig zijn. Verder zouden omzettingsmaatregelen ontbreken die zich uitstrekken tot beperkende beroepsreglementering vanuit beroepsverenigingen die zelfstandig bepalingen kunnen vaststellen over de toegang tot of de uitoefening van een gereglementeerd beroep. Ook ten aanzien van de regelgeving afkomstig van deze beroepsverenigingen zou volgens de Commissie op grond van de Proportionaliteitsrichtlijn een evenredigheidsbeoordeling moeten plaatsvinden, en na vaststelling, een periodieke evaluatie."

Hieraan is tot op heden niets veranderd, ondanks de intentieverklaring van de minister (p.2) "Wat betreft de beroepsorganisaties die bevoegd zijn zelfstandig regelgeving vast te stellen omtrent het beroep van advocaat of accountant, zullen wijzigingen van de Advocatenwet respectievelijk de Wet op het accountantsberoep worden voorgesteld met dezelfde strekking."

Consequenties voor de NBA

De richtlijn richt zich tot lidstaten en verplicht alle wetgevers en alle bestuursorganen op alle niveaus, dus ook de NBA is er aan gebonden.
Nu is de bevoegdheid van de NBA regels te stellen al erg beperkt: de ledenvergadering kan voor zover van belang bij verordening slechts regels stellen ter bevordering van een goede beroepsuitoefening door accountants en ten behoeve van de eer van de stand; dat wil zeggen een reglement van arbeid inclusief controlestandaarden en ereregels of in de terminologie van de richtlijn beroepsethiek. Tevens kan de NBA regels stellen aan accountantsorganisaties die zien op de onafhankelijkheid, het stelsel van kwaliteitsbeheersing en de integere bedrijfsvoering van accountantsorganisaties. Dat de ledenvergadering en het bestuur onbevoegd regels hebben gesteld ten aanzien van kwaliteitssystemen van accountantskantoren, verzekeringsplicht, beroepseed, permanente educatie en toezicht, en zelfs voor vergoedingen voor toezicht op accountantskantoren en ten aanzien van niet bestaande beroepen, doet daar niet aan af. De richtlijn geldt ook voor de onbevoegd vastgestelde regels, ook al zijn deze onverbindend.

Dit geeft mijns inziens ook aan hoe onbegrijpelijk het instellen van een signaleringsraad en een belanghebbendenorgaan voor de beroepsreglementering is; alleen noodzakelijke regels mogen worden gesteld. Ook de invoering van verplichte kwaliteitsindicatoren en een aanwijsbevoegdheid zijn onverenigbaar met de richtlijn.

Gevolgen van het niet juist tijdig en volledig omzetten van de richtlijn in nationaal recht voor accountants

Het niet tijdig juist en volledig omzetten van een richtlijn heeft gevolgen in verticale relaties, dat wil zeggen relaties tussen overheid en burger. De richtlijn kan rechtstreekse werking hebben wanneer er concrete rechten aan burgers in worden toegekend. Daar is hier geen sprake van. Wel geldt dat nationale regelingen in strijd met de richtlijn, die verplichtingen aan burgers en ondernemingen opleggen, onverbindend zijn. Burgers en ondernemingen kunnen deze dus naast zich neerleggen.
Tevens zijn lidstaten aansprakelijk voor schade die burgers en ondernemingen lijden ten gevolge van het niet omzetten van een richtlijn. De vraag is of in dit verband voldoende is aan te tonen dat de beroepsregels in strijd met de procedurele voorschriften van Richtlijn 2018/958/EU tot stand zijn gekomen, of dat deze alleen onverbindend zijn wanneer ze ook materieel niet voldoen aan de vereisten uit de richtlijn. Ik meen dat alleen al op grond van de geboden unietrouw regels die niet in overeenstemming met de richtlijn tot stand zijn gekomen onverbindend zijn. Deze stelling vindt verder steun in de  verplichting adequate rechtsbescherming te bieden conform artikel 9 van de richtlijn.
In ieder geval zullen bestuursorganen en rechtscolleges steeds naast de legaliteit ook de proportionaliteit moeten beoordelen, wanneer zij op grond van de beroepsreglementering besluiten nemen of uitspraken doen. Verder kunnen accountants de Staat of de NBA aansprakelijk stellen, voor zover zij schade hebben geleden door het niet in nationaal recht omzetten van de richtlijn.