Marcus Draaisma

Accountants en de consultants van de grote accountantsadvieskantoren (oob-kantoren) worden beticht van examenfraude, te weten het delen en helpen bij het geven van antwoorden. Bij KPMG Nederland zou het volgens eigen opgave gaan om honderden medewerkers. Het is nog niet bekend om hoeveel medewerkers het bij de andere grote accountantskantoren gaat. Daar wordt op dit moment onderzoek naar gedaan.

Hoe kan naar deze examenfraude worden gekeken vanuit arbeidsrechtelijk perspectief? Bij KPMG-vestigingen in de VS, het VK, India, Colombia en Australië werden al sinds 2016 antwoorden gedeeld bij het maken van toetsen. De PCAOB (Amerikaanse toezichthouder voor accountantskantoren die klanten hebben die een notering hebben op de Amerikaanse beurs) heeft hiervoor boetes opgelegd die variëren in hoogte. Maar geen van alle zijn ze zo hoog als de boete van 25 miljoen dollar die onlangs aan KPMG is opgelegd.

De toetsen waar het bij de examenfraude om gaat

De accountants en consultants van de oob-kantoren hebben diverse posities en rollen. Accountants hebben een duidelijke maatschappelijke rol en vallen onder hun eigen tuchtrecht. Consultants zijn adviseurs voor het bedrijfsleven en de overheid. Een adviseur verbonden aan een groot accountantskantoor is doorgaans in dienst van de adviestak (aparte entiteit) om verwarring over de neutraliteit/onafhankelijkheid van de accountancytak te voorkomen. Medewerkers van oob-kantoren zijn op grond van eigen scholingsbeleid verplicht regelmatig toetsen te maken over (internationale) accountancyregels. Dit vanwege de wettelijke plicht tot kwaliteitsbeheersing. Het gaat dan om toetsen over onafhankelijkheidsregels, PCAOB-regelgeving, SEC-regelgeving, US-GAAP-standaarden en de NBA Kennistoets.

Het is echter de vraag of deze toetsen voor de wettelijke kwaliteitsbeheersing relevant zijn. Ik verwijs naar de opinie van Alexander Vissers hierover op Accountant.nl van 26 oktober 2023. Hij vindt interne toetsen irrelevant voor het stelsel van kwaliteitsbeheersing. Ook geeft hij aan dat er geen publiekrechtelijke norm is die is overtreden met de examenfraude.

De examenfraude gaat over het creëren, het delen en het gebruiken van antwoorden door medewerkers van de accountants- en de adviestak bij het maken van de toetsen. Voor zover bekend heeft de tuchtrechter nog niet geoordeeld in individuele gevallen over examenfraude van accountants.

Ontslagen wegens examenfraude

Bij KPMG in Nederland is een ‘handvol’ medewerkers vanwege de examenfraude ontslagen. Als betrokken advocaat kwam bij mij uiteraard de vraag naar voren waarom deze medewerkers, en niet alle honderden anderen die hetzelfde hebben gedaan, ontslagen moeten worden? En waarop is dat aantal ‘honderden’ gebaseerd? Waren (of zijn) er niet nog veel meer medewerkers die al dan niet via andere, niet onderzochte media antwoorden hebben gedeeld? De ontslagen medewerkers kregen echter geen inzage in de onderzoeksgegevens en onderzoeksaanpak, behalve wat KPMG over henzelf had gevonden via onderzochte e-mails. Met die beperkte onderzoeksresultaten kon de context niet worden bepaald en bleven veel vragen onbeantwoord; bijvoorbeeld de vraag of hier niet sprake was van een bedrijfscultuur waarin examenfraude genormaliseerd werd. De ontslagen vonden plaats vóórdat de recente miljoenenboete werd opgelegd.

Bedrijfscultuur

De PCAOB en de AFM hebben bij het opleggen van de boete beslist dat de examenfraude deel uitmaakte van de bedrijfscultuur. De ontslagen medewerkers wisten dat natuurlijk allang en hebben die kennis ook gebruikt bij hun verweer tegen het ontslag, maar de raad van bestuur (RvB) sprak dit tegen. Tegen beter weten in, zoals blijkt uit de boetebeslissing, waarin duidelijk wordt aangegeven dat de RvB en zelfs de raad van commissarissen (RvC) bekend waren met het delen van antwoorden. Ze deden er zelf ook aan mee in 2018, 2020 en 2021, maar verzwegen en ontkenden dit toen de toezichthouders begin 2022 informatie vroegen over examenfraude binnen KPMG. Zelfs nog toen er al geruime tijd een intern onderzoek liep.  

Waarom is bedrijfscultuur van belang bij een beoordeling van een ontslag?

Als binnen een organisatie zowel de leiding als de medewerkers de eigen bedrijfsregels niet naleven, dan kan dat worden gezien als een bedrijfscultuur. Door het bedrijf zelf vastgestelde en vastgelegde regels met betrekking tot gedrag in het bedrijf, maar ook regels van compliance en ook daarbij horende sanctieregels, worden dan kennelijk (op onderdelen) door zowel de werkgever als de werknemer(s) niet serieus genomen. Dat is voor een rechter een relevant uitgangspunt voor de beoordeling van een ontslagbesluit over medewerkers die beticht worden van verwijtbaar handelen.

Wanneer een rechter bij overtreding van normen vaststelt dat hierbij sprake is van een bedrijfscultuur, dan zal hij dit een werknemer niet zomaar aanrekenen.

Wanneer een rechter bij overtreding van normen vaststelt dat hierbij sprake is van een bedrijfscultuur, dan zal hij dit een werknemer niet zomaar aanrekenen. Immers, in de heersende bedrijfscultuur werd de schending van de norm door de bedrijfsleiding niet als ernstig gezien en voorheen niet bestraft. Wanneer een werknemer bekend is met het sanctiebeleid, maar de werkgever handelt niet conform dit beleid, dan kan een werknemer ook niet weten dat hij ontslagen zou worden als hij een bepaalde norm overtrad. In zo’n situatie zal een rechter het gedrag van een werknemer niet als dermate verwijtbaar zien, waardoor de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs moet eindigen.  

Maar geldt dit voor alle normschendingen? Wanneer binnen een organisatie overheidsregels overtreden worden of zelfs strafbaar wordt gehandeld, dan kan dergelijk gedrag wel degelijk aan een werknemer worden verweten, ook als deze schending van regels tot een bedrijfscultuur hoort. Van een werknemer kan dan worden verwacht dat deze normschending door zijn werkgever als een redelijke ontslaggrond wordt beschouwd. Een werkgever moet immers ook op een zeker moment het roer kunnen omgooien en besluiten om een verrotte bedrijfscultuur te stoppen. Na ernstige normschending, in de zin van (economisch) strafbaar, moet een nieuwe bedrijfsleiding schoon schip kunnen maken. De rechter zal dan overgaan tot ontslag van de werknemer die de regels heeft overtreden, maar hem waarschijnlijk wel een transitievergoeding meegeven. In de context van een verrotte bedrijfscultuur kan er immers geen sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen of kan het ontslag van een of meerdere specifieke werknemers als willekeur kan worden gezien, steeds ook afhankelijk van de ernst van de gedraging.

Dit maakt examenfraude binnen bedrijven zo ingewikkeld, waarbij het ook een terechte vraag is of examenfraude niet een te zware kwalificatie is. Want gaat het hier niet enkel om de normschending van eigen (toets)regels? In ieder geval bij de consultants?

Binnen de adviestak van oob-kantoren werd door vrijwel iedereen het delen van toetsantwoorden tot voor kort niet als een ernstige overtreding gezien.

Consultants van grote accountantskantoren geven aan niet veel aan deze toetsen te hebben. De algemeen gedeelde visie van consultants is dat deze toetsen een ‘moetje’ zijn en dat het voorbereiden en maken van de toetsen altijd concurreert met de urendruk of urenproductie. Binnen de adviestak van oob-kantoren werd door vrijwel iedereen het delen van toetsantwoorden tot voor kort niet als een ernstige overtreding gezien. Natuurlijk was het bekend dat dit niet mocht, maar ach, als collega’s help je elkaar.

Het is niet onaannemelijk dat als de klokkenluiders de examenfraude niet hadden gemeld, de gangbare praktijk van het delen van antwoorden en het elkaar helpen bij het maken van de toetsen nog steeds bestond.

Onderzoek: hoe groot zijn het net en de mazen?

De meeste oob-kantoren geven aan dat bij hen nog niet bekend is wat de omvang van de examenfraude is bij de accountants en de consultants. Het onderzoek daarnaar wordt voor zover bekend door deze kantoren zelf gedaan (eigen onderzoeksafdeling). Terecht ziet de PCAOB dit als niet-onafhankelijk. En dan de onderzoeksaanpak die gehanteerd wordt. Als het onderzoeksnet heel groot is en de mazen daarvan heel klein, dan worden veel fraudeurs gevangen. De omvang van het net en de mazen bepaalt of een examenfraude ontdekt wordt: onderzoek naar alleen e-mailverkeer levert vast een ander beeld op dan onderzoek naar e-mail, WhatsApp, MS Teams en communicatie via andere kanalen. Het is een keuze om alleen de e-mails te onderzoeken, zoals bij KPMG in ieder geval bij individuele medewerkers is gedaan. Wanneer bij KPMG alle communicatie- en mediakanalen zouden zijn onderzocht, zou waarschijnlijk geconcludeerd kunnen worden dat het leeuwendeel van de medewerkers antwoorden heeft verkregen en/of gedeeld.  

De onderzoeksaanpak is relevant voor een individuele werknemer die met ontslag bedreigd wordt: als blijkt dat vele collega’s aan examenfraude hebben meegedaan, ook al is er door KPMG onderscheid gemaakt tussen verschillende vormen van overtredingen (het creëren van antwoorden, het delen van antwoorden, het enkel gebruik van antwoorden), dan wordt ontslag ten aanzien van alleen deze werknemer willekeur. Ook het gemaakte onderscheid tussen verschillende  overtredingen is willekeur, want in de praktijk zullen collega’s (of leidinggevenden) gevraagd hebben om antwoorden, waarna de ander deze deelde. In de praktijk werden gegeven antwoorden opgeslagen, gewoon om te onthouden. En als de toetsen jaarlijks dezelfde vragen bevatten, dan blijkt dit voorraadje antwoorden zeer bruikbaar. Maar dat is nog steeds iets anders dan het  creëren van antwoorden (wat als een ernstig verwijt wordt gezien) om deze te kunnen delen met collega’s.

Opleggen van sancties mag geen willekeur zijn

Bij KPMG gold als sanctiebeleid tot begin 2021 dat een medewerker na een fout altijd een tweede kans kreeg.

Regels over hoe examens moeten worden gemaakt en wat de sancties zijn als deze niet worden nageleefd, moeten duidelijk en kenbaar zijn bij medewerkers. Wanneer medewerkers weten welke sancties er staan op overtreding van de regels en overtreding daarvan strikt wordt gehandhaafd, dan kan een sanctie als ontslag geen verrassing zijn voor een medewerker en zal de rechter de werkgever volgen in het ontslag (of het nu een ontslag op staande voet is, of een ontbinding wegens verwijtbaar handelen). Bij KPMG gold als sanctiebeleid tot begin 2021 dat een medewerker na een fout altijd een tweede kans kreeg. Dat sanctiebeleid is vanaf 2022 aangepast, in die zin dat in geval van examenfraude een werknemer meteen wordt ontslagen. De examenfraude vond, voor zover bekend, vooral tot begin 2021 plaats.

Aan de handvol medewerkers die door KPMG zijn ontslagen, in tegenstelling tot de honderden andere medewerkers die zich schuldig maakten aan examenfraude, is geen tweede kans geboden conform het sanctiebeleid dat gold tot begin 2021.

De medewerkers die zijn ontslagen hadden mooie carrièrevooruitzichten. Zij ervaren de aan hun gemaakte verwijten en hun ontslag als willekeur, zeker na het breed bekend geworden PCAOB-boetebesluit. Zij zullen, met het risico op persoonlijke reputatieschade, elders opnieuw moeten beginnen en dat is in een carrièreontwikkeling doorgaans een grote stap terug.

Frustratie

De ontslagen medewerkers die kennis hebben genomen van het PCAOB-boetebesluit zijn gefrustreerd, omdat bevestigd wordt wat zij al wisten: de examenfraude was jarenlang een onbestrafte bedrijfscultuur waarvoor zij hebben moeten boeten, terwijl de honderden anderen niet ontslagen zijn.  

Terecht is bij hen de twijfel ontstaan of een rechter de arbeidsovereenkomst zou hebben beëindigd wegens verwijtbaar handelen, als de rechter het PCAOB-boetebesluit zou hebben gekend.  

Mogelijk hadden deze medewerkers geen ontslagregeling getroffen als het boetebesluit tijdens hun procedures bekend was geweest. Ze deden het omdat ze door de duur van het proces (zes tot twaalf maanden) murw waren geworden, hun promotiekansen waren afgenomen en ook hun bonus werd geweigerd.

Rechtvaardige aanpak

Wat is het arbeidsrechtelijke advies aan de andere accountants- en advieskantoren, die nog niet zover zijn als KPMG met de sancties omtrent de examenfraude?

Als de werkgever tot ontslag van een medewerker besluit, moet hij duidelijk motiveren waarom deze medewerker op feitelijk juiste gronden voor ontslag in aanmerking komt. De medewerker moet voldoende zijn gehoord en de gelegenheid hebben gekregen tot wederhoor (dat is dus niet hetzelfde als twee keer horen, maar reflectie op de stellingen van de andere partij). Bovendien moet het ontslag in de gegeven omstandigheden proportioneel zijn en moet het verwijt van willekeur geen hout snijden. Als een ontslagbesluit toch tot willekeur leidt, omdat de conclusie van het onderzoek is dat honderden aan de examenfraude meededen: kies dan voor een generaal pardon en houdt voortaan goed toezicht op naleving van eigen regels, waarbij men ook mag bedenken dat de regels die voor accountants maatschappelijk relevant zijn, dit nog niet zijn voor de consultants. Dus voor hen een ander PE-programma?

Slecht leiderschap heeft wantrouwen gekweekt

Marcel Pheijffer (hoogleraar accountancy Nyenrode) verwijt de RvB van KPMG slecht leiderschap, vanwege de instandhouding van de bedrijfscultuur en inadequate melding (zie zijn column op Accountant.nl van 12 april 2024). Wat hij niet benoemt, maar wat voor leiderschap belangrijk is, is dat leiderschap eerlijkheid jegens de eigen werknemers vraagt. Gezien het bovenstaande laat ik verder aan u de conclusie of hiervan sprake is geweest, jegens de handvol medewerkers die het veld moesten ruimen en de andere medewerkers die ongetwijfeld stress zullen hebben over of zij alsnog nadeel zullen ondervinden van het boetebesluit.

De partners van KPMG mogen bij zichzelf te rade gaan of zij vinden dat een rechtvaardig besluit is genomen met het ontslag van deze mensen en andere sancties aan hen die niet ontslagen werden. Zolang het idee blijft dat de partners allemaal meededen aan de examenfraude (waarbij ook het beeld bestaat dat zij tot op heden ontdekking wisten te voorkomen) zullen de medewerkers, gegeven de bedrijfscultuur, wantrouwig zijn of zij rechtvaardig zullen worden behandeld. Ik wens de huidige leiding (RvB en RvC) van KPMG veel sterkte toe dit wantrouwen om te buigen tot vertrouwen als basis voor een gezonde bedrijfscultuur.