Friso Serraris

Voor de beantwoording van deze vraag kan worden gekeken naar de jurisprudentie. Daarvan is er vanzelfsprekend nog niet heel veel, gelet op het relatief korte tijdsbestek sinds de invoering van de steunmaatregelen NOW en TVL.¹ De eerste uitspraken zijn echter inmiddels beschikbaar en worden hierna besproken. Aan de hand daarvan worden enkele algemene lijnen geduid.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 13 juli 2022

De eerste mij bekende uitspraak hierover is van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 13 juli 2022.² In die zaak sprak een veilinghuis haar toenmalige administratiekantoor aan voor het niet tijdig aanvragen van NOW-steun. De rechtbank stelde bij de beoordeling voorop dat de aanvraag van de steunmaatregel buiten de gebruikelijke vorm van dienstverlening door het administratiekantoor viel. Aldus mocht de opdrachtgever niet verwachten dat het administratiekantoor de NOW-aanvraag uit eigen beweging zou doen.

Vervolgens oordeelde de rechtbank dat het administratiekantoor, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, ook buiten een opdracht tot steunaanvraag het veilinghuis had moeten adviseren en waarschuwen. Daartoe waren redengevend dat:

• het administratiekantoor de eerste NOW-aanvraag zelf had geïnitieerd en geregeld, zodat zij wist dat er mogelijk belang was bij de aanvraag van de tweede tegemoetkoming loonkosten;
• het veilinghuis al vroegtijdig bij het administratiekantoor aan de bel had getrokken voor advies over de steunmaatregelen, waarbij het veilinghuis had aangegeven hier geen kennis van te hebben en dus gebruik wilde maken van de expertise van het administratiekantoor;
• het veilinghuis tegenover het administratiekantoor de verwachting had uitgesproken ook de komende maanden geen veilingen te hebben, waaruit het administratiekantoor (ten minste) kon afleiden dat de klant mogelijk behoefte zou hebben aan gebruikmaking van opvolgende steunmaatregelen; en
• het administratiekantoor na de NOW 1-aanvraag nog nadere werkzaamheden heeft verricht voor het veilinghuis in het kader van de coronasteunregelingen (aanvraag TVL), zodat het voor het administratiekantoor ook daarom duidelijk moet zijn geweest dat het veilinghuis later mogelijk ook belang had bij de aanvraag van NOW 2.

Op grond van deze omstandigheden had het administratiekantoor, als de jarenlange vaste adviseur van het veilinghuis en laatstelijk als adviseur over de coronasteun, het veilinghuis moeten informeren over de aanvraag van NOW 2, aldus de rechtbank. Het administratiekantoor was dus in beginsel aansprakelijk voor de hierdoor door het veilinghuis geleden schade.³

De rechtbank oordeelde vervolgens dat, gelet op de eigen verantwoordelijkheid als (grotere) ondernemer om zaken die van groot belang zijn voor haar onderneming in de gaten te houden, sprake was van eigen schuld aan de zijde van het veilinghuis. De vergoedingsplicht van het administratiekantoor werd hierdoor verminderd met 50 procent. Het veilinghuis werd vervolgens in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat zij inderdaad recht had op NOW 2 en tot welke hoogte. Hoe de zaak is afgelopen is mij niet bekend; mogelijk hebben partijen het op basis van de uitgangspunten uit het vonnis onderling kunnen regelen.

Rechtbank Amsterdam 8 maart 2023

De tweede zaak hierover is van de Rechtbank Amsterdam van 8 maart 2023.⁴ In deze zaak hield een handelsondernemer haar toenmalige samenstellend accountant aansprakelijk voor het mislopen van een periode TVL. Ook hier beschouwde de rechtbank eerst de reikwijdte van de overeengekomen opdracht. Hierin was een aantal specifieke werkzaamheden overeengekomen. Daarnaast was daarin een mogelijkheid opgenomen om de service desgevraagd uit te breiden met bijvoorbeeld (ad hoc) advieswerk. In de opdrachtbevestiging zat dus volgens de rechtbank geen adviesrelatie ingebakken.

Vervolgens oordeelde de rechtbank dat het accountantskantoor buiten de opdracht om geen spontane adviesplicht had. In dat kader achtte de rechtbank relevant dat het accountantskantoor ervan mocht uitgaan dat iedereen op de hoogte was van de - in de media breed uitgemeten en wereldwijd uitgerolde - coronasteunmaatregelen. Ook speelde mee dat de handelaar niet eerder advies had gevraagd over overheidsmaatregelen, noch had zij bij het accountantskantoor geklaagd over de gevolgen van corona voor haar bedrijfsvoering. Het accountantskantoor werd dus niet 'getriggerd' om de handelaar te wijzen op de TVL-subsidie, aldus de rechtbank.

De rechtbank concludeerde dan ook dat het accountantskantoor niet verplicht was om de handelaar ongevraagd te adviseren over de mogelijkheid van het aanvragen van TVL en wees de vorderingen af.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 25 juli 2023

Ten slotte is medio 2023 nog een derde zaak gepubliceerd, ditmaal van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch.⁵ In die zaak had een cateringbedrijf haar administratiekantoor aangesproken voor het niet (tijdig) indienen van een NOW-aanvraag.

Het Hof gaat vooraleerst in op de vraag of het doen van de NOW-aanvraag volgt uit de overeenkomst. De enkele omstandigheid dat het cateringbedrijf aan het administratiekantoor (of haar dga) opdracht heeft gegeven om de boekhouding, loonadministratie, belastingaangiften en jaarrekeningen te verzorgen, betekent nog niet dat ook opdracht is gegeven de NOW-aanvraag in te dienen, aldus het Hof. Het Hof overweegt daarbij dat de NOW-regeling pas is ingevoerd nadat de overeenkomst van opdracht tot stand was gekomen en bij het geven van die opdracht het dus nog niet kon zijn voorzien dat het administratiekantoor deze aanvraag moest indienen. Dat de overeenkomst van opdracht zo ruim was geformuleerd dat subsidieaanvragen (als in de toekomst mogelijk te verwachten werk) er ook onder zouden vallen, was gesteld noch gebleken. De enkele omstandigheid dat de overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, impliceert volgens het Hof dus niet dat het administratiekantoor ook verplicht was de NOW-aanvraag (tijdig) in te dienen.

Verderop gaat het Hof nog in op concrete, bijzondere omstandigheden waaruit eventueel een bijzondere zorgplicht zou kunnen worden afgeleid. Het Hof verwijst naar een e-mail van het administratiekantoor aan het UWV, waarin melding werd gemaakt van "een dispuut tussen mijn collega en de directie van het cateringbedrijf". Dit wijst volgens Hof niet op een eigen falen van de dga van het administratiekantoor, terwijl de e-mail ook niet vermeld dat hij of het administratiekantoor de NOW-aanvraag zou hebben ingediend. Bijzondere omstandigheden die alsnog noopten tot (spontaan) advies over de coronasteun waren aldus niet aanwezig.

De vorderingen van het cateringbedrijf werden zodoende afgewezen. De zaak vertoont zowel qua feiten (aard en reikwijdte opdracht) als beoordeling gelijkenissen met de hierboven besproken zaken. Eerst wordt de vraag beantwoord of sprake is van een concrete opdracht tot advisering over coronasteun. Bij gebrek daaraan wordt bezien of ter zake wellicht een zorgplicht op basis van overige omstandigheden is af te leiden. Dat bleek niet het geval.

Aansprakelijk of niet?

Tot zover de mij thans bekende uitspraken van ondernemingen tegen hun (voormalig) accountant/adviseur over het mislopen van coronasteun. Welke gevolgtrekkingen zijn hieruit te maken? Ten eerste dat de aard en reikwijdte van de overeengekomen opdracht heel belangrijk zijn bij de beoordeling van de aansprakelijkheid. De opdrachtomschrijving (vaak vastgelegd in een opdrachtbevestiging van de professional aan de klant) is het startpunt bij de beantwoording van de vraag naar aansprakelijkheid.

Maar ook als de werkzaamheden met betrekking tot (in dit geval) het aanvragen van coronasteun niet impliciet of expliciet uit de opdrachtbevestiging blijken, kunnen er toch omstandigheden zijn op basis waarvan aansprakelijkheid kan worden aangenomen. Een volgende belangrijke vraag is namelijk of sprake was van een adviesrelatie. In een adviesrelatie kan de accountant gehouden zijn zelf actief te adviseren, als de omstandigheden daarom vragen. Voor de professional kan het dus nuttig zijn advieswerkzaamheden uit te zonderen van de overeengekomen opdracht, en alleen dan te adviseren als partijen dat gaandeweg expliciet nader zijn overeengekomen.

En dan zijn er uiteraard nog de (overige) omstandigheden van het geval, op basis waarvan alsnog aansprakelijkheid zou kunnen worden aangenomen. In de Zeeuwse zaak nam de rechtbank alsnog aansprakelijkheid aan op basis van die omstandigheden (met name overige corona-gerelateerde werkzaamheden en bekendheid met gevolgen van corona voor bedrijfsvoering). Dat liet overigens onverlet dat in die zaak is geoordeeld dat de onderneming zelf ook voor 50 procent van de (nader te bepalen) schade verantwoordelijk was.

In de Amsterdamse en Bossche zaken waren er - ook buiten de opdracht om - geen omstandigheden die een vergoedingsplicht door de professional rechtvaardigden. Daar hechtte de rechter veel belang aan de inhoud en strekking van de overeenkomst van opdracht en de eigen verantwoordelijkheid van de onderneming.

De drie uitspraken liggen in lijn met de jurisprudentie over aansprakelijkheid van accountants/financieel dienstverleners met betrekking tot het aanvragen van subsidies in algemene zin. Ook daarin wordt steeds beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval of de dienstverlener een opdracht/zorgplicht had.⁶ Bij gebrek daaraan is dus de hoofdregel dat op de professional geen algemene/spontane waarschuwingsplicht rust in verband met een bepaalde subsidieaanvraag.

Noten

1. De NOW (Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid) gold van maart 2020 tot en met maart 2022. De TVL (Tegemoetkoming Vaste Lasten) gold van juni 2020 tot en met maart 2022.
2. ECLI:NL:RBZWB:2022:3861.
3. Dit geval betrof dus een administratiekantoor en geen accountant, maar dat onderscheid heeft – voor zover ik kan overzien – in de beoordeling geen rol gespeeld.
4. ECLI:NL:RBAMS:2023:1378. Bij deze zaak ben ik zelf als advocaat van het accountantskantoor betrokken. Ik zal evenwel uitsluitend ingaan op informatie uit het openbare vonnis. Het vonnis is nog niet in kracht van gewijsde; er loopt thans nog hoger beroep.
5. Gerechtshof 's-Hertogenbosch 25 juli 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2469. Het hoger beroep volgde op twee vonnissen van de kantonrechter van de Rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats '-Hertogenbosch, die naar mijn weten niet zijn gepubliceerd.
6. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Gelderland 27 februari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:1123, waarin een boer zijn accountant aansprak voor het mislopen van een bepaalde subsidie voor de bouw van een nieuwe stal. Zie ook Rechtbank Noord-Holland 17 juni 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:5072, waarin een boekhouder door een uitzendbureau werd aangesproken op het niet tijdig aanvragen van Loonkostenvoordeel.