Fraude

Fraude onder NV COS en fraude onder Wta

In mijn eerste bijdrage over een CBb-uitspraak in een beroepsprocedure tegen een accountant, die bij een Oekraïense dochtervennootschap van haar klant werd geconfronteerd met een vermoeden van fraude, ging ik in op het Wwft-aspect in de casus. Deze tweede bijdrage richt de focus op het fraude-element.

Anton Dieleman

De casus vat ik voor de zelfstandige leesbaarheid van deze bijdrage nog kort samen. Voor een uitgebreidere toelichting verwijs ik naar de annotatie van Lex van Almelo op deze site.

Fraude3_900x590.jpg

Samenvatting

De betrokken accountant controleert de geconsolideerde jaarrekening over 2018 van een Nederlandse houthandel die een 51 procent-belang bezit in een dochtervennootschap in Oekraïne. Tussen de Nederlandse moedermaatschappij en de Oekraïense dochtervennootschap is sprake van de volgende feiten:

  • er is bij de dochtervennootschap in Oekraïne sprake van investeringen van materiële omvang die contant worden betaald, zonder dat daaraan een factuur ten grondslag ligt;
  • aan Oekraïense overheidsfunctionarissen worden contante betalingen verricht;
  • volgens de aandeelhouders zouden werknemers in Oekraïne zwart worden uitbetaald;
  • een deel van de genoemde posten wordt niet in de administratie van de Oekraïense dochtervennootschap verantwoord.

Ultimo 2018 is - waarschijnlijk als gevolg van bovengenoemde feiten - sprake van een verschil in de rekening-courant tussen de Nederlandse moedermaatschappij en de Oekraïense dochtervennootschap van 900.000 euro.

De accountant meldt de ongebruikelijke transactie bij FIU-Nederland en stelt nader onderzoek in naar de gevolgen van de mogelijke fraude voor de jaarrekening en de controle daarvan. De accountant probeerde bij een werkbezoek in Oekraïne inzicht te verkrijgen in bovenstaande transacties. De accountant zette op basis van Standaard 240 en de NV NOCLAR de te nemen acties uiteen. De Oekraïense accountant meldt op enig moment dat geen fraudesignalen zijn geconstateerd. De groepsaccountant (tegen wie de tuchtprocedure is ingediend) concludeert dat de Oekraïense accountant niet van zin is de contante betalingen te onderzoeken en deze in de jaarrekening te laten verwerken.

De bevindingen zijn met het management van de moedermaatschappij besproken, dat als volgt reageert naar de accountant: 

  • met betrekking tot de contante betalingen wordt in algemene bewoordingen aangegeven dat deze als geoorloofde facility payments moeten worden aangemerkt;
  • ontkend wordt dat er contante betalingen zonder facturen zijn verricht; en
  • het management ontkent dat in 2018 geen materiële vaste activa meer zijn betaald met contant geld.

Op de vraag naar de zwarte betalingen wordt niet gereageerd. Op grond hiervan concludeert de groepsaccountant dat waarschijnlijk een controleverklaring van oordeelonthouding zal worden verstrekt.

Accountantskamer en CBb

De Accountantskamer is van mening dat de accountant zich hierbij niet had moeten neerleggen en verder onderzoek had moeten (laten) uitvoeren. Tevens oordeelt de Accountantskamer dat de accountant geen invulling gaf aan de fraudemeldplicht, c.q. het achterwege laten daarvan als voldoende maatregelen worden genomen om de fraude zoveel als mogelijk te redresseren en herhaling te voorkomen (artikel 26 Wta en 36 Bta). De klacht wordt hierom gegrond verklaard.

Het CBb oordeelt dat de accountant uit de houding van het management en de Oekraïense accountant weinig medewerking hoefde te verwachten. Mede omdat de cfo altijd betrokken was, is het CBb van oordeel dat de accountant geen aanvullende onderzoekswerkzaamheden had moeten verrichten. De gegrondverklaring door de Accountantskamer wordt door het CBb om die reden verworpen.

Met betrekking tot de fraudemeldplicht overweegt het CBb dat hierover niet is geklaagd en dat de accountant geen mogelijkheid had om hiertegen verweer te voeren. De gegrondverklaring van dit klachtonderdeel door de Accountantskamer wordt daarom door het CBb onderuit gehaald.

Analyse uitspraken

Naar aanleiding van de uitspraken van de Accountantskamer en het CBb wijs ik op twee voor de controlerend accountant relevante sporen in de wet- en regelgeving, die helaas niet parallel lopen. En dat blijkt ook uit beide uitspraken.

Het eerste spoor is dat van Standaard 240 en betreft de verantwoordelijkheid van de (controlerend) accountant die met fraude (of een vermoeden van fraude) wordt geconfronteerd. Dit moet leiden tot aanvullende werkzaamheden die diepgaande aandacht vereisen, met het doel vast te stellen dat de jaarrekening geen afwijking van materieel belang bevat als gevolg van fraude. Of, zoals de Accountantskamer het (terecht) regelmatig formuleert: "Alle registers moeten dan open."

Het tweede spoor volgt de lijn van de bepalingen in de Wet toezicht accountantsorganisaties (en het bijbehorende Besluit toezicht accountantsorganisaties). Die zijn gericht op de meldplicht van de accountant bij een redelijk vermoeden van fraude en de stappen die zijn vereist om de meldplicht te voorkomen. Kort gezegd: een door de klant opgesteld plan (en de uitvoering ervan), met maatregelen om de gevolgen zoveel mogelijk ongedaan te maken en herhaling te voorkomen. Ofwel: schoon schip maken.

Terzijde merk ik op dat ik geen uitspraak doe over de juistheid van de uitspraken van zowel de Accountantskamer als het CBb. Daarvoor bevatten beide gepubliceerde uitspraken te weinig aanknopingspunten. Ik geef alleen een aantal opvallende observaties weer, om daaruit lering te trekken.

Eerste en tweede spoor

De accountant in de onderhavige casus, zo blijkt uit de uitspraken, zette in ieder geval de nodige stappen om het eerste spoor te volgen. Uiteindelijk gaf zij daarbij aan niet voldoende en geschikte controle-informatie te kunnen verkrijgen. Dit zou resulteren in een controleverklaring van oordeelonthouding. Als de accountant daarbij voldoende inspanning pleegde om deze conclusie te trekken, is dat vaktechnisch de juiste route. De reactie van het management en de Oekraïense accountant, zoals die in de uitspraken worden benoemd, roepen wel de vraag op of er voldoende werkzaamheden met voldoende diepgang zijn uitgevoerd. "Alle registers open" betekent dat je als accountant er alles (en met voldoende diepgang) aan moet doen om de relevante controle-informatie boven tafel te krijgen. Je kunt je dus niet (te snel) neerleggen bij algemene of ontwijkende antwoorden van het management en een buitenlandse accountant die niet de indruk wekt serieus mee te werken.

Het tweede spoor (de meldplicht) is minstens zo interessant. Helaas loopt dit spoor in deze procedure dood, omdat de Accountantskamer er pas in de uitspraak over begint en de accountant daarom geen mogelijkheid van verweer had. Het beroep hiertegen bij het CBb slaagt dan ook. Cruciaal voor een accountant die met een dergelijk fraudesignaal wordt geconfronteerd is niet alleen het (diepgaande) onderzoek naar de eventuele consequenties voor de jaarrekening en de controleverklaring, maar tegelijkertijd het informeren van de klant hierover en eisen dat deze een plan opstelt om de fraude voor zover mogelijk ongedaan te maken en herhaling te voorkomen. Als daarvan geen sprake is, c.q. de klant werkt hieraan niet in voldoende (en op voortvarende) wijze mee, dan resulteert voor de accountant niets anders dan de fraude te melden bij het fraudemeldpunt van het KLPD.

Moraal van dit verhaal is dat controlerend accountants bij vermoede of geïdentificeerde fraudes beide sporen parallel moeten bewandelen, om te voldoen aan datgene wat wet- en regelgeving van hen vraagt.

Anton Dieleman is voorzitter van het College Beroepsreglementering (CB) van de NBA en directeur vaktechniek bij Forvis Mazars.

Gerelateerd

5 reacties

Alexander Vissers

Een correctie: het gaat niet om "facility payments" maar om "facilitating payments". Dan: ook Standaard 240 gaat uit van "afwijkingen van materieel belang als gevolg van fraude of fouten". De accountant hoort zich alleen bezig te houden met het risico op materiële afwijkingen. En hij hoeft geen onderscheid te maken tussen foute of fraude. De standaard stelt dat mogelijk het uitsluiten van materiële fraude andere werkzaamheden vergt dan het uitsluiten van materiële fouten. Dat is mogelijk maar niet essentieel. Daarnaast geldt natuurlijk voor alle financiële dienstverleners de Wwft voor ongebruikelijke transacties. En zoals hier aangehaald voor Nederland, de meldplicht uit de Wta. Een zeer ongelukkige meldplicht. In plaats van een meldloket ter implementatie van art 7 Verordening 2014//537/EU in te stellen heeft Nederland de OOB controles uitgezonderd van art. 26 lid 2 Wta maar geen meldloket ingericht bij een onderzoeksbureau. De FIU had hier voor de hand gelegen. En met het implementeren van de Verordening had Nederland de meldplicht voor niet-OOB controles moeten afschaffen. De meldplicht is bewust in de OOB Verordening en niet in de Richtlijn opgenomen, een meldplicht naast de Wwft meldplicht is voor niet-OOB controles disproportioneel. Het moge duidelijk zijn dat de NBA zelf accountants geen meldplicht kan opleggen dat kan alleen de wetgever, de NOCLAR zijn voor zover hoger recht gedupliceerd wordt in strijd met het duplicatieverbod en overigens onbevoegd vastgesteld. De moraal van het verhaal is dat accountant zich alleen met afwijkingen van materieel belang mogen bezighouden.

Alexander Vissers

art. 26 Wta, melding bij een opsporingsambtenaar. betreft alleen vermoedens van fraudes van materieel belang ten aanzien van de financiële verantwoording bij wettelijke controles van niet-OOB's. Melding kan bij iedere opsporingsambtenaar geschieden. Art. 26 Wta moet geschrapt worden aangezien op Unieniveau is bepaald dat een meldplicht slechts voor OOB's proportioneel is. Als de onderneming niet van openbaar belang is, dan ook de jaarrekening niet en ook fraude met betrekking tot de jaarrekening niet en is een meldplicht disproportioneel. Dit los van een eventuele FIU meldplicht.
@Peter Schimmel: Inderdaad, bij de wettelijke controle door een wettelijk auditor is ook het EVRM met name art. 6 te respecteren. Verder, noch Standaard 240 noch NVNOCLAR kunnen van toepassing zijn aangezien de wetgever in de Wet (Wta) en de Kroon het Besluit (Bta) al uitputtend in de materie hebben voorzien en Standaard 240 en NVNOCLAR derhalve in strijd zijn met en het duplicatieverbod en art. 21 Wab. NVNOCLAR is bovendien onbevoegd vastgesteld. Verder moet het woord fraude altijd vergezeld worden door "van materieel belang". Alleen dat mag de wettelijk auditor controleren. Zoals bij het vorige deel aangegeven hadden de Accountantskamer bij melding slechts mogen nagaan of de FIU melding te goeder trouw was gedaan in verband met de vrijwaringsbepalingen uit de wet (WWft) en de richtlijn, die niet doorkruist mogen worden. Een andere vraag is of een FIU melding moest worden gedaan maar die vraag was niet aan de Accountantkamer en CBb om te beantwoorden. De uitleg van de Accountantskamer en CBb is bedenkelijk, het gaat alleen om transacties waarbij de cliënt is betrokken, als de wel in rekening courant van cliënt verwerkte transacties geen indicatie van witwassen bevatten valt moeilijk te begrijpen dat er een meldplicht van witwassen voor een transactie mogelijk is.
Verder is het onwenselijk het EU begrip "fouten of fraude" uit elkaar te halen.

Peter Schimmel

Het lijkt hier te gaan om een potentieel geval van strafbare handelingen door de gecontroleerde entiteit. De kans dat de accountant bij voortgezette werkzaamheden, vooral onder COS 240, feiten verzamelt die incriminerend kunnen zijn voor zijn cliënte, is aanzienlijk. Het gebrek aan verschoningsrecht van de accountant kan de juridische positie van de cliënte daardoor aantasten. Waarom zou de cliënte daaraan moeten meewerken? Hoe reëel zijn de vereisten van standaard 240 als het gaat om mogelijke zelfincriminatie door die medewerking? Mag de accountant dat soort medewerking in dergelijke situaties eigenlijk wel verlangen? Ik kan daarover geen 'guidance" vinden voor accountants.

Ronald Rosens

@Arnout van Kempen: Het KLPD bestaat inderdaad niet meer. Het KLPD is opgegaan in de per 1 januari 2013 opgerichte Nationale Politie.

Arnout van Kempen

Klein detail: voor zover ik kan nagaan bestaat de KLPD niet meer. Of het fraudemeldpunt voor accountants nog bestaat kan ik niet terugvinden.

Voor de meldplicht maakt dat overigens niet uit, de wet eist immers melding bij “ een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering” volgens artikel 26, lid 2 van de wta. Volg je de stappen vanaf artikel 141 van het wetboek van strafvordering, dan kom je op een scala aan meldmogelijkheden, waaronder het OM, de politie en de bijzondere opsporingsdiensten.

Aardig detail, het meldloket voor de wwft, valt organisatorisch onder de politie. Ik ben benieuwd of daaruit volgt dat een mot melding bij de FIU kan kwalificeren als fraudemelding onder de Wta

Reageren op een artikel kan tot drie maanden na plaatsing. Reageren op dit artikel is daarom niet meer mogelijk.

Aanmelden nieuwsbrief

Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.