Gert-Peter den Hollander

Afdeling 12 en 13 van Titel 9 zijn niet van toepassing als een rechtspersoon zijn jaarrekening opstelt volgens IFRS (zoals toegestaan door artikel 362 lid 8 BW), omdat de bepalingen uit deze afdelingen niet worden genoemd in artikel 2:362 lid 9 BW*. Dat betekent echter niet dat geen gebruik kan worden gemaakt van de vrijstellingen van artikel 403 en 408, die zijn opgenomen in afdeling 12 en 13 door rechtspersonen die rapporteren op basis van IFRS.

De vrijstellingen in Titel 9 zijn niet eenduidig bij toepassing van IFRS en wijken op onderdelen af van de Europese richtlijn jaarrekening 2013/34/EU (wat overigens niet is toegestaan**), waardoor een juiste toepassing wordt bemoeilijkt. De wetgever kan helderheid scheppen door de voorwaarden voor toepassing van de vrijstellingen (ook in combinatie met IFRS) te verduidelijken.

De Europese Commissie heeft in november 2003 uitgelegd (in het kader van de in 2002 uitgegeven IAS-verordening) dat de nationale wetgeving het referentiepunt is voor verplichtingen en vrijstellingen inzake de geconsolideerde jaarrekening.

De nationale wetgeving tot omzetting van de zevende richtlijn*** van de Raad blijft als referentiepunt fungeren om uit te maken of een vennootschap al dan niet een geconsolideerde jaarrekening dient op te stellen.

Wanneer een vennootschap als gevolg van een bij de nationale wetgeving tot omzetting van de jaarrekeningenrichtlijnen verleende vrijstelling geen geconsolideerde jaarrekening hoeft op te stellen, dan is wat in de IAS-verordening met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekening is bepaald niet van toepassing, omdat er geen ‘geconsolideerde jaarrekening’ bestaat om deze bepalingen op toe te passen.

Wat betekent die uitleg nu voor de toepassing van artikel 403 en 408?

Toepassing van artikel 403

Afdeling 12 'Bepalingen omtrent rechtspersonen van onderscheiden aard' omvat artikel 403, dat vrijstelt van de inrichtingsvoorschriften van Titel 9, mits (onder andere) de consoliderende maatschappij (waarop de Europese richtlijn jaarrekening 2013/34/EU van toepassing is) zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden van de rechtspersoon. Een dergelijke aansprakelijkstelling moet volgens artikel 414 lid 5 in de toelichting worden vermeld van de jaarrekening van de rechtspersoon die zich aansprakelijk heeft gesteld.

Een Nederlandse moedermaatschappij die rapporteert op basis van IFRS kan zich aansprakelijk stellen voor de schulden van een Nederlandse dochtermaatschappij, waardoor die dochtermaatschappij niet hoeft te voldoen aan de inrichtingsvoorschriften van Titel 9. Is die moedermaatschappij nu verplicht om de afgegeven aansprakelijkstelling in haar jaarrekening te vermelden? En zo ja, op basis van welke grondslag?

Immers, artikel 403 stelt niet als voorwaarde (voor de toepassing van de vrijstelling) dat de afgegeven aansprakelijkstelling in de toelichting van de jaarrekening van de moedermaatschappij wordt vermeld, hoewel die eis wel wordt gesteld door de richtlijn jaarrekening (zie artikel 37 lid 6), en artikel 414 lid 5 maakt geen deel uit van de Titel 9 bepalingen, die van toepassing blijven voor ondernemingen die IFRS toepassen.

Ik zou geneigd zijn de aansprakelijkstelling te vermelden in de toelichting op de enkelvoudige jaarrekening van de moedermaatschappij, aangezien het een (niet uit de balans blijkende) verplichting van de moedermaatschappij betreft, voor schulden die niet in haar balans zijn opgenomen. Als op basis van Titel 9 zou worden gerapporteerd, dan zou een dergelijke aansprakelijkstelling vallen onder verplichtingen die ten behoeve van groepsmaatschappijen zijn aangegaan (artikel 376). Bij rapportering op basis van IFRS is er sprake van het verstrekken van een garantie als bedoeld in IAS 24 paragraaf 21f.

Ter voorkoming van misverstanden zou de wetgever artikel 362 lid 9 uit kunnen breiden met artikel 414 lid 5, zodat ook in een IFRS-jaarrekening expliciet is vermeld voor welke dochterondernemingen een aansprakelijkstelling ex artikel 403 is afgegeven. Het lijkt me tevens wenselijk om die vermelding als voorwaarde te stellen voor de toepassing van artikel 403 en toe te voegen aan artikel 403 lid 1, conform artikel 37 lid 6 van de richtlijn jaarrekening. Dat is namelijk relevante informatie voor gebruikers van de jaarrekening.

Toepassing van artikel 408

Artikel 408 is onderdeel van afdeling 13 'Geconsolideerde jaarrekening' van Titel 9. Een dochtermaatschappij die is opgenomen in de geconsolideerde IFRS-jaarrekening van een groter geheel is niet verplicht om een geconsolideerde jaarrekening op te stellen als wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 408, zoals uitgelegd door de Europese Commissie.

Als die dochtermaatschappij een enkelvoudige jaarrekening opstelt op basis van IFRS (zoals toegestaan door artikel 362 lid 8), dan zal in de toelichting van die jaarrekening moeten worden vermeld dat gebruik wordt gemaakt van de vrijstelling van artikel 408 lid 1 (vanwege artikel 408 lid 3).

Interessante vraag is of die vermelding voorwaarde is voor het kunnen gebruiken van de vrijstelling, nu die vermelding geen onderdeel is van de voorwaarden genoemd in artikel 408 lid 1. Ook hier wijkt de wetgever weer af van de richtlijn jaarrekening, die de vermelding wel als voorwaarde stelt (in artikel 23 lid 4 sub 4) om gebruik te kunnen maken van de consolidatievrijstelling. Daarnaast stelt de richtlijn jaarrekening vermelding in de toelichting van de naam en zetel van het grotere geheel als voorwaarde voor het gebruik kunnen maken van de vrijstelling. Die vermeldingen moeten tevens worden opgenomen in de jaarrekening op grond van artikel 379 lid 3, maar deze bepalingen gelden niet als IFRS wordt toegepast: noch artikel 408, noch artikel 379 lid 3 maken deel uit van artikel 362 lid 9.

Ik zou geneigd zijn de vermelding op grond van artikel 408 lid 3 als voorwaarde te beschouwen voor het kunnen gebruiken van de vrijstelling, zodat voor gebruikers van de jaarrekening van de dochtermaatschappij duidelijk is dat de onderneming artikel 408 toepast (en ook voldoet aan de voorwaarden die zijn gesteld door artikel 408).

Het zou nuttig zijn als de wetgever de gestelde voorwaarden in artikel 408 in overeenstemming brengt met de richtlijn jaarrekening en expliciet voorschrijft dat de (eventuele) toepassing van artikel 408 ook in een IFRS-jaarrekening moet worden vermeld.

Toepassing van de vrijstelling in IFRS 10.4 om een geconsolideerde jaarrekening op te stellen

IFRS 10 'Consolidated financial statements' kent ook een vrijstelling voor het opstellen van een geconsolideerde IFRS-jaarrekening (paragraaf 4) die lijkt op de vrijstelling van artikel 408, zij het dat de voorwaarden in IFRS 10.4 minder streng zijn dan die van artikel 408.

Kan een Nederlandse onderneming die volgens Titel 9 een geconsolideerde jaarrekening moet opstellen (omdat geen gebruik kan worden gemaakt van de vrijstelling van artikel 403 of 408), toch afzien van het opstellen van een geconsolideerde IFRS-jaarrekening, omdat wordt voldaan aan de voorwaarden genoemd in IFRS 10.4?

Dat is niet toegestaan, vanwege de eerdergenoemde uitleg van de Europese Commissie: de nationale wetgeving (Titel 9) is het referentiepunt voor de vraag of een geconsolideerde jaarrekening moet worden opgesteld.

Het zou ook niet logisch zijn om dat toe te staan, want de voorwaarden in IFRS 10.4 zijn minder stringent dan de voorwaarden die worden gesteld in artikel 408. Zo ontbreekt de eis dat de geconsolideerde jaarrekening van het grotere geheel is gecontroleerd door een accountant en dat een geconsolideerd bestuursverslag is opgesteld (dat voldoet aan de richtlijn jaarrekening, of daaraan gelijkwaardig is).

Overeenstemming

Ondernemingen die rapporteren op basis van IFRS kunnen onverkort gebruikmaken van de vrijstellingen genoemd in artikel 403 en 408 van Titel 9, mits zij uiteraard voldoen aan alle gestelde voorwaarden.

Toepassing van het gebruik van de vrijstelling van artikel 403 respectievelijk 408 dient te worden vermeld in de toelichting van de jaarrekening van de (garanderende) moedermaatschappij, respectievelijk de (niet-consoliderende) dochtermaatmaatschappij.

Het zou goed zijn als de wetgever de voorwaarden voor gebruik van de vrijstellingen in overeenstemming brengt met de richtlijn jaarrekening en ook verduidelijkt dat de toepassing van deze vrijstellingen ook moet worden vermeld in IFRS-jaarrekeningen, door artikel 362 lid 9 uit te breiden met artikel 403 (resp. artikel 414 lid 5) en artikel 408. Dat is relevante informatie voor de gebruikers van de jaarrekening.

Noten
* Dit artikel noemt de bepalingen uit Titel 9 die slechts van toepassing blijven in een IFRS-jaarrekening.
** Artikel 53 lid 1 van de richtlijn jaarrekening.
*** Deze is in 2013 vervangen door richtlijn 2013/34/EU.