Buby den Heeten en Boy Stenden

In dit artikel geven wij antwoord op deze vraag. Eerst werken wij uit hoe beoordeeld moet worden of de WNT van toepassing is op een rechtspersoon of instelling, in zijn algemeenheid en in de zorg en jeugdhulp. Daarna gaan wij in op enkele door de minister geconstateerde lacunes in de werkingssfeerbepaling voor zorginstellingen. Wij bespreken de tot nu toe vergeefse pogingen om deze lacunes te verhelpen en ontwijkingsmogelijkheden tegen te gaan. Vervolgens beantwoorden wij de vraag of de AWtza per 1 januari 2022 één (of meer) van de door de minister geadresseerde lacunes toch heeft opgeheven en ten slotte werken wij uit hoe instellingen die voor het eerst onder de werkingssfeer van de WNT komen hiermee om kunnen gaan.

Werkingssfeer WNT tot 1 januari 2022

De WNT is van toepassing op de publieke en semipublieke sector. Deze sectoren worden afgebakend in artikelen 1.2 tot en met 1.5a WNT. Hieruit volgt dat de WNT van toepassing is op alle lichamen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld¹.

Voor de semipublieke sector geldt dat de WNT van toepassing is op (in Nederland gevestigde) privaatrechtelijke rechtspersonen:

• waarvan een orgaan is bekleed met openbaar gezag dat tevens de kernactiviteit vormt²;
• waarin een orgaan van een krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon één of meer leden benoemt of op andere wijze invloed van betekenis heeft op het beheer of beleid³; of
• die voor een periode van drie achtereenvolgende kalenderjaren één of meer subsidies hebben ontvangen, die samen per kalenderjaar ten minste € 500.000 bedragen en ten minste 50 procent uitmaken van de opbrengsten van de rechtspersoon in dat kalenderjaar, met uitzondering van naamloze en besloten vennootschappen die een op winst gerichte onderneming drijven⁴.

De WNT kent voorts vier bijlagen waarop per ministerie rechtspersonen en instellingen staan vermeld of omschreven die onder de reikwijdte van de WNT vallen⁵. In bijlage 1 van de WNT, onder het ministerie van VWS, onderdeel 7, staan de zorginstellingen genoemd waarop de WNT van toepassing is. Dat waren tot de inwerkingtreding van de AWtza per 1 januari 2022 "de op grond van artikel 5 van de Wet toelating zorginstellingen (hierna: WTZi) toegelaten instellingen". In artikel 5 WTZi stond voorts: "Een organisatorisch verband dat behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van instellingen die zorg verlenen waarop aanspraak bestaat ingevolge artikel 3.1.1 van de Wet langdurige zorg (hierna: ‘Wlz’) of ingevolge een zorgverzekering als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Zorgverzekeringswet zorg (hierna: Zvw), moet voor het verlenen van die zorg een toelating hebben van Onze Minister."

De instellingen konden op twee manieren over een dergelijke toelating beschikken:

• van rechtswege (deze instellingen werden voor de toepassing van artikel 5 WTZi aangemerkt als in het bezit van een toelating). Tot deze categorie behoorden onder meer instellingen voor huisartsenzorg, kraamzorg en mondzorg⁶; 
• op aanvraag bij het Centraal Informatiepunt Beroepen Gezondheidszorg (hierna: CIBG). Dit waren onder andere instellingen voor medisch-specialistische zorg, audiologische centra, trombosediensten en verpleging.

Op de instellingen die van rechtswege of op aanvraag beschikten over een WTZi-toelating was/is de WNT dus van toepassing. Dit gold/geldt niet voor het deel van de werkzaamheden als arts, tandarts of apotheker, de werkzaamheden in een specialisme van die beroepen alsmede de werkzaamheden als klinisch chemicus of als klinisch fysicus⁷.

Lacunes en de Wet tegengaan ontwijking WNT

Al geruime tijd was de wetgever ermee bekend dat de verwijzing naar artikel 5 WTZi in bijlage 1 van de WNT, onder het ministerie van VWS, onderdeel 7, niet sluitend was en bepaalde zorginstellingen hierdoor buiten de werkingssfeer van de WNT bleven. In het voorjaar van 2016 heeft minister Plasterk met het ontwerpwetsvoorstel Evaluatiewet WNT geprobeerd een algemene antimisbruikbepaling in de WNT op te nemen en een drietal lacunes in de WNT op te heffen⁸:

• De eerste lacune die door de minister werd genoemd, is de zorginstelling die ten onrechte niet beschikte over een WTZi-toelating, omdat de instelling de toelating niet had aangevraagd of omdat de toelating was geweigerd. Gelet op de formulering tot 1 januari 2022 van bijlage 1, onder het Ministerie van VWS, onderdeel 7, viel deze zorginstelling niet onder de werkingssfeer van de WNT.
• De tweede lacune die door de minister werd genoemd, is de instelling die in onderaanneming zorg verleende. De uitbestedende zorginstelling contracteert dan met de zorgverzekeraar, uitvoerder van de Wlz of een verzekerende en verleent daarbij formeel de zorg waarop aanspraak bestaat op grond van de zorgverzekering als bedoeld in de Zvw en draagt daarvoor – wettelijk en contractueel – de verantwoordelijkheid. De onderaannemer contracteert, in ieder geval wat betreft de uitbestede zorg, niet met de zorgverzekeraars. De zorg die de onderaannemer dus feitelijk verleent, is daardoor geen zorg waarop ingevolge een zorgverzekering aanspraak bestaat en is dus ook geen WTZi-toelating vereist⁹. De WNT was op deze instellingen eveneens niet van toepassing.
• De derde lacune die door de minister werd benoemd, is dat artikel 5 WTZi slechts een toelating eiste voor instellingen die zorg verleenden waarop krachtens de Wlz of een zorgverzekering als bedoeld in de Zvw aanspraak bestond. De Wlz kent echter vormen van zorg waarop geen aanspraak bestaat, maar die gesubsidieerd worden.

Om deze drie lacunes op te heffen, stelde de minister in 2016 voor om de koppeling met artikel 5 WTZi los te laten. Dat wetsvoorstel heeft het toen niet gehaald, maar op 20 juni 2019 werd een nieuw wetsvoorstel ter internetconsulatie voorgelegd¹⁰. Dit wetsvoorstel beoogde alsnog een einde te maken aan de ontwijkingsconstructies in de zorg. Uit de tekst van de internetconsultatie blijkt dat de koppeling in bijlage 1 van de WNT met artikel 5 WTZi zou worden losgelaten en de WNT van toepassing zou worden op organisaties die middellijk of onmiddellijk verzekerde zorg verlenen. Op 7 oktober 2019 werd het wetsvoorstel ter advisering aangeboden aan de Raad van State, die op 12 december 2019 aan de regering adviseerde. Dit advies is echter niet openbaar gemaakt.

'Al geruime tijd was de wetgever ermee bekend dat bepaalde zorginstellingen buiten de werkingssfeer van de WNT bleven.'

De laatste stand van zaken is het wetsvoorstel dat in het voorjaar van 2020 aan de Tweede Kamer zou worden gezonden¹¹. Dat is tot op heden niet gebeurd. De ontwijkingsconstructies die de vorige ministers telkens een doorn in het oog waren, lijken niet langer hoog op de agenda te staan. Mogelijk is weer een volgend bezoldigingsschandaal in de zorg nodig om leven te blazen in het wetsvoorstel.

WTZa en AWtza

Daar waar het hiervoor genoemde wetgevingsproces vanaf december 2019 (wederom) stil ligt, zijn op 1 januari 2022 de Wtza en de AWtza in werking getreden. Doel van de Wtza is het verbeteren van (het toezicht op) de kwaliteit van de zorg. Daarnaast beoogt de Wtza nieuwe zorgaanbieders beter bewust te maken van de regelgeving waaraan de zorgverlening moet voldoen en hun verantwoordelijkheid daarvoor.

Met de inwerkingtreding van AWtza is ook bijlage 1 van de WNT, onder het ministerie van VWS, onderdeel 7, gewijzigd. Aangezien vanaf 1 januari 2022 artikel 5 WTZi is komen te vervallen, kon in de werkingssfeerbepaling van de WNT niet langer naar artikel 5 WTZi worden verwezen. Vanaf 1 januari 2022 wordt voor wat betreft de toepasselijkheid van de WNT verwezen naar het instellingsbegrip in artikel 1, eerste lid, onderdeel f WTZi.

Over deze wijziging is in de wetsgeschiedenis aangegeven dat dit enkel een redactionele wijziging betrof. De reikwijdte van de WNT zou er niet door wijzigen¹². Ons is ambtshalve bekend dat hier in de praktijk bij een aantal accountantskantoren een misverstand over lijkt te bestaan. Die menen dat door de wijziging (startende) onderaannemers in de zorg onder de werkingssfeer van de WNT komen te vallen. Dat misverstand heeft ertoe geleid dat het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport haar standpunt dat de reikwijdte van de WNT niet wijzigt, heeft herhaald op de website toetredingzorgaanbieders.nl. Een onderbouwing hiervoor ontbreekt echter.

'De ontwijkings- constructies die de vorige ministers telkens een doorn in het oog waren, lijken niet langer hoog op de agenda te staan.'

Het instellingsbegrip in artikel 1 lid 1 sub f WTZi stemt grotendeels overeen met de formulering van artikel 5 WTZi. In artikel 1 lid 1 sub f WTZi staat immers: "een organisatorisch verband dat zorg of een andere dienst verleent waarop aanspraak bestaat ingevolge artikel 3.1.1 van de Wet langdurige zorg of ingevolge een zorgverzekering als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Zorgverzekeringswet". Alleen op dergelijke instellingen is de WNT dus van toepassing. Onderaannemers in de zorg vallen hier niet onder, omdat zij geen zorg verlenen waarop (rechtstreeks) aanspraak bestaat ingevolge de Wlz en Zvw. Gelet op de (haast) gelijkluidende formulering is dit vóór en ná de inwerkingtreding van de WTZa en AWtza het geval. Tot zover is de opmerking van het ministerie dat de reikwijdte van de WNT niet wordt verruimd, correct.

Wat echter over het hoofd lijkt te worden gezien is dat, anders dan in de oude formulering in bijlage 1 van de WNT, niet langer gesproken wordt over een toegelaten instelling. Dat heeft tot gevolg dat de instellingen die per 31 december 2021 ten onrechte niet beschikten over een WTZi-toelating (en dus buiten de werkingssfeer van de WNT vielen), vanaf 1 januari 2022 wel onder de werkingssfeer van de WNT vallen. Zij verlenen immers wel zorg waarop aanspraak bestaat ingevolge artikel 3.1.1 van de Wet langdurige zorg of ingevolge een zorgverzekering als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Zorgverzekeringswet.

'Wij menen dat de eerste lacune wel is weggenomen en dus wel sprake is van een verruiming van de werkingssfeer van de WNT.'

Wij menen dat de eerste lacune wel is weggenomen en dus wel sprake is van een verruiming van de werkingssfeer van de WNT. Het is lastig inschatten hoe groot de groep instellingen is die per 31 december 2021 (ten onrechte) niet beschikten over een WTZi. Heel groot zal deze groep niet zijn, nu deze instellingen ook los van de WNT wettelijk verplicht waren om voor het verlenen van zorg over een toelating te beschikken en hier ook toezicht op werd gehouden¹³. Daarnaast nemen zorgverzekeraars vaak in de zorgovereenkomsten die zij aangaan op dat de zorginstelling moet voldoen aan de WNT. De zorginstelling is dan (ook) privaatrechtelijk gehouden om de WNT na te leven, bij gebreke waarvan de zorginstelling verbintenisrechtelijke risico's loopt. Anderzijds is het feit dat de minister in 2016 deze eerste lacune noemde, een indicatie dat hij ambtshalve bekend is met een of meer zorginstellingen die van deze lacune gebruik maakten.

Wat moeten deze zorginstellingen doen?

Voor voornoemde instellingen die vanaf 1 januari 2022 voor het eerst onder de werkingssfeer van de WNT vallen, geldt dat het hoogste toezichthoudend orgaan (de raad van commissarissen/toezicht) jaarlijks moet vaststellen in welke klasse de rechtspersoon of instelling moet worden ingedeeld, met vastlegging van de onderbouwing van de totaalscore en de daaruit volgende klasseindeling van de Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen zorg en jeugdhulp.

In het financieel verslaggevingsdocument van de WNT-instelling moeten van iedere topfunctionaris gegevens (waaronder in ieder geval de namen) inzake de bezoldiging en uitkering wegens beëindiging van het dienstverband worden vermeld¹⁴. De zorginstellingen die voor het eerst onder de werkingssfeer van de WNT vallen, kunnen wel een beroep doen op het overgangsrecht¹⁵. Dit betekent dat een vóór 1 januari 2022 overeengekomen hogere bezoldiging dan vanaf die datum voor een periode van vier jaar (tot 1 januari 2025) is toegestaan en daarna in drie jaar stapsgewijs moet worden teruggebracht tot het geldende maximum.

Niets veranderen

Met de inwerkingtreding van de Wtza en de AWtza zal voor veel zorginstellingen niets veranderen voor wat betreft de beoordeling of zij al dan niet onder de werkingssfeer van de WNT vallen. Ook niet voor (startende) onderaannemers in de zorg. Er is echter één (vermoedelijk geringe) groep zorginstellingen voor wie de Wtza en de AWtza gevolgen kan hebben: de zorginstellingen die in organisatorisch verband zorg of een andere dienst verlenen waarop aanspraak bestaat ingevolge de Wlz of Zvw en die per 31 december 2021 ten onrechte géén WTZi-toelating hadden. Vanaf 1 januari 2022 is namelijk voor de toepasselijkheid van de WNT niet (langer) relevant dat de instelling over een toelating(svergunning) beschikt. Deze zorginstellingen kunnen zich niet (langer) verschuilen achter de eerste lacune. De WNT is op hen van toepassing.

Noten

1. Artikel 1.2 WNT.
2. Artikel 1.3 lid 1 sub a WNT.
3. Artikel 1.3 lid 1 sub b WNT.
4. Artikel 1.3 lid 1 sub c WNT.
5. Artikelen 1.3 lid 1 sub d en e, 1.4 lid 1 en 1.5 lid 1 WNT.
6. Artikel 1.2 onder de nummers 5 tot en met 14, 20 en 24 Uitvoeringsbesluit WTZi jo. artikel 2.2 Uitvoeringsbesluit WTZi.
7. Artikel 1.5a WNT.
8. Wetsvoorstel Wijziging van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector naar aanleiding van de wetsevaluatie (Evaluatiewet WNT), bron:  https://www.raadvanstate.nl/publish/pages/107815/w-04-16-0344.pdf. Zie de pagina’s 17, 18  en 49 tot en met 51.
9. L. de Jongh & L. Houwen, ‘Winstuitkering en uitbesteding van medisch specialistische zorg’, in: B. Berden e.a. (red.), Financiering van zorginstellingen, Deventer: Vakmedianet 2015, pagina 207.
10. Wetsvoorstel Wijziging van de WNT (Tegengaan van ontwijking en versterking toepassing in de zorgsector), bron:   https://www.internetconsultatie.nl/wetontwijkingwnt/document/4674.
11. Kamerstuk 31765 nr. 480.
12. Kamerstuk 34768, nr. 3.
13. Artikel 5 WTZi.
14. Artikel 4.1 lid 1 WNT.
15. Artikel 7.3 leden 2, 5 en 8 WNT.