Benne van Leeuwen en Jan Wietsma

Het zijn voor veel ondernemers onwerkelijke tijden. De bedrijfsvoering wordt continue verstoord door de impact van corona, al dan niet veroorzaakt door overheidsmaatregelen. Gelukkig hebben veel ondernemers gebruik kunnen maken van regelingen als de NOW en de TVL. Ook de ruimhartige regeling voor uitstel van belastingbetalingen heeft ervoor gezorgd dat veel ondernemingen overeind zijn gebleven. Daarnaast hebben veel ondernemers geld geleend bij familie en vrienden, al dan niet in privé.

Dit leidt tot een situatie dat veel ondernemers geen goed zicht meer hebben op hun werkelijke liquiditeitspositie. Er zijn nogal wat situaties waarbij de onderneming een positief rekeningsaldo heeft en tegelijkertijd nog een forse schuld heeft aan de Belastingdienst, in verband met achterstallige belastingen, en aan het UWV in verband met terugbetaling NOW.
Natuurlijk hoeven deze schulden niet meteen te worden terugbetaald. Beide overheidsinstanties kennen een ruimhartige terugbetalingsregeling van zestig maanden. De Belastingdienst start pas op 1 oktober 2022 met het innen van achterstallige bedragen. Zouden deze achterstallige schulden nu betaald moeten worden, dan zou menig bedrijf niet over de hiervoor benodigde liquiditeiten beschikken.

'Een belangrijk signaal is de omstandigheid dat de onderneming geen nieuwe financieringen meer kan aantrekken.'

Deze situatie leidt er toe dat nogal wat ondernemers en hun accountants vergeten aandacht te hebben voor de vraag of er, ondanks die ruimhartige terugbetalingsregelingen, toch geen sprake is van een situatie waarin de onderneming feitelijk in staat van faillissement verkeert en op grond daarvan verplicht is om in actie te komen. Een belangrijk signaal daarbij is de omstandigheid dat de onderneming geen nieuwe financieringen meer kan aantrekken.

Situaties

Als de onderneming in liquiditeitsnood komt en er geen uitzicht is op (her)financiering, komt de vraag naar voren of er dan sprake is van een faillissementssituatie, of dat deze aanstaande is. De Faillissementswet kent in artikel 1 de definitie van verkeren in een toestand dat de schuldenaar heeft opgehouden te betalen. Dan moet op eigen verzoek een faillissement worden overwogen. In een faillissement verliest de schuldenaar alle regie en gaat deze over naar een curator. Wel kan je als schuldenaar dan zelf nog een akkoord aanbieden, om zo tegen finale kwijting schulden af te doen en mogelijk kan een doorstart uit faillissement overwogen worden.
Als de zaak iets minder ernstig is, kan er sprake zijn van een situatie waarin de schuldenaar voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan (artikel 214 Fw). Dan kan een surseance worden aangevraagd. Er ontstaat dan ruimte om samen met een bewindvoerder tot een herstructurering en een schuldeisersakkoord te komen.
Sinds 1 januari 2021 is de faillissementswet verrijkt met een regeling waarin het mogelijk wordt gemaakt zonder faillissement of surseance een herstructurering met een akkoord door te voeren. De wet spreekt dan over een toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar met het betalen van zijn schulden niet langer zal kunnen voortgaan (artikel 370 Fw).

Afwegingen

Elke regeling kent zijn eigen achtergrond en zijn eigen mogelijkheden. Als ondernemer is het goed, als de liquiditeit opdroogt, een goede afweging te maken of en zo ja welk instrument gebruikt zou kunnen worden. In ieder geval is stilzitten dan niet verstandig. In elke moeilijke situatie liggen immers ook kansen.

Bij de afweging die wordt gemaakt is het belangrijk dat de ondernemer zich bewust is van het feit dat stilzetten niet alleen kansen voorbij laat gaan, maar zelfs grond kan zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid voor, in het ergste geval, alle schulden die de onderneming onbetaald laat. Er zijn meerdere wettelijke regelingen (binnen de faillissementswet en binnen het vennootschapsrecht en binnen het gemene recht) op grond waarvan een bestuurder aangesproken kan worden voor het tekort van de vennootschap. In al die gevallen wordt, voor de strekking van dit artikel kort samengevat, als overkoepelend criterium gekeken naar de vraag of de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden voor het feit dat de schuldeisers niet meer (volledig) betaald konden worden. Bij die toetsing wordt onder meer gekeken of een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging zou hebben gemaakt, waarbij alle feiten en omstandigheden in ogenschouw genomen moeten worden.

'In de praktijk zal bij beperkte liquiditeit de vraag opkomen wie je nu wel en wie je nu niet gaat betalen.'

In de praktijk zal bij beperkte liquiditeit de vraag opkomen wie je nu wel en wie je nu niet gaat betalen. En daarnaast of je als ondernemer nog wel nieuwe afspraken met derden mag maken, als je niet zeker weet dat je die afspraken ook zult kunnen gaan nakomen. Deze zaken worden in de rechtspraak vaak onderscheiden in enerzijds de 'beklamel-norm', waarbij je overeenkomsten aangaat terwijl je weet dan wel redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat je die niet kunt nakomen en geen verhaal kunt beiden, dan wel selectieve betaling, waarbij je bewerkstelligt dat de onderneming haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, nader uitgewerkt in het voortrekken van de ene schuldeiser boven de ander.

Aansprakelijkheid

De Hoge Raad heeft in alle uitspraken rond bestuurdersaansprakelijkheid steeds als hoofdregel aangehouden dat in beginsel alleen de onderneming (rechtspersoon) aansprakelijk is voor haar handelen en dat alleen onder bijzondere omstandigheden de bestuurder kan worden aangesproken en daarvoor aan hoge eisen moet worden voldaan. Een ondernemer moet durven ondernemen.

Wel is inmiddels in de rechtspraak aangenomen dat, als er forse liquiditeitstekorten zijn, terughoudendheid op zijn plaats is als het gaat om het doen van dividenduitkeringen, betalingen aan gelieerde vennootschappen en betaling aan schuldeisers waar de ondernemer een bijzonder eigen belang bij heeft; zoals het voorkomen van uitwinning van een borgstelling.
Deze zorgplicht zal met name sterker aan de orde zijn als de ondernemer heeft besloten de onderneming te gaan staken, of als er geen uitzicht meer is op een succesvolle herstructurering of herfinanciering die het faillissement tot gevolg zal hebben.

'De grote vraag is steeds waar de onderneming zich bevindt.'

De grote vraag is steeds waar de onderneming zich bevindt. Is er sprake van een tijdelijke situatie of van een meer finale situatie? Is er vooruitzicht op herfinanciering of niet? Is er een mogelijkheid tot een doorstart of niet? Kunnen schulden met succes worden afgedaan met een akkoord of niet? In die fase is het dus van groot belang de financiële analyse van de onderneming scherp te maken, om vast te stellen in welke positie de onderneming zich bevindt. De dreiging van aansprakelijkheid onderstreept de urgentie van het voeren van een goede administratie en het hebben van inzicht en overzicht in de financiële situatie, nu en in de nabije toekomst.

Kasstroomprognose

Om feitelijk te kunnen vaststellen of sprake is van een situatie waarin nu al bekend is dat de onderneming niet aan zijn verplichtingen lijkt te kunnen voldoen, adviseren wij ondernemers er voor te zorgen dat zij periodiek - het liefst iedere maand - een kasstroomprognose voor de komende 24 maanden maken. Daarmee houdt men goed zicht op de toekomstige liquiditeitspositie en kan er indien nodig tijdig actie worden ondernomen. Daarbij kan de ondernemer bijvoorbeeld besluiten zijn onderneming te saneren of te reorganiseren, al dan niet gebruik makend van de mogelijkheden voor een minnelijke schuldsanering of de WHOA.

Vanzelfsprekend houdt de ondernemer bij het opstellen van zijn kasstroomoverzicht ook rekening met de impact op de bedrijfsvoering van een aantal ontwikkelingen met betrekking tot digitalisering, duurzaamheid, arbeidsmarkt en veranderende geo-politieke verhoudingen.

Accountant

Dat dit ook gevolgen heeft voor de werkzaamheden van de accountant zal duidelijk zijn. Zeker als een verklaring afgegeven wordt bij de jaarrekening over het jaar 2021 en er ook een beoordeling van de (dis)continuïteit van de onderneming moet worden gedaan. Voor accountants die periodiek overzichten opstellen voor hun klanten geldt overigens dat ze voor die situatie van mogelijke discontinuïteit continue aandacht moeten vragen en hebben. Waarbij er van de accountant verwacht mag worden dat deze de ondernemer wijst op de mogelijkheden van het saneren of reorganiseren van bedrijfsactiviteiten, al dan niet gebruik makend van de mogelijkheden voor een minnelijke schuldsanering of de WHOA, en dit ook meeweegt in de verklaring die wordt afgegeven.

Voor de accountant geldt daarbij in het bijzonder dat deze een zorgplicht heeft, niet alleen uit hoofde van de functie van (openbaar) accountant, maar ook vanuit de 'maatman', op basis waarvan mag worden verwacht dat de accountant heeft te handelen vanuit het perspectief van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar. Schending van die norm kan leiden tot aansprakelijkheid uit wanprestatie of onrechtmatige daad. Weliswaar is de rechtspraak terughoudend als het gaat om deze beroepsaansprakelijkheid, maar de laatste jaren wordt steeds vaker een accountant voor het hekje gedaagd om zich te verantwoorden. Waarbij niet alleen gekeken wordt naar het perspectief van de ondernemer, maar ook van derden die aan de verslaglegging van een accountant een zeker vertrouwen ontlenen.

'De laatste jaren wordt steeds vaker een accountant voor het hekje gedaagd om zich te verantwoorden.'

Kortom: van de ondernemer en zijn accountant mag verwacht worden dat ze continue aandacht hebben voor het vraagstuk van dreigende (dis)continuïteit en als er nu al signalen zijn dat dit in de toekomst gaat spelen, in actie te komen.