Robbert Roeffen

Op 4 december 2014 dient het bestuur van vennootschap A een verzoek tot faillietverklaring van vennootschap A in. Na vijf weken wordt het faillissement daadwerkelijk uitgesproken en wordt er een curator benoemd. In de tussenliggende periode heeft crediteur C een bedrag van € 30.000 aan vennootschap A in rekening gebracht.

De factuur heeft betrekking op verleende diensten over de maanden september tot en met november 2014. Op 22 december 2014 heeft vennootschap D de factuur in opdracht van het bestuur van vennootschap A voldaan. Vennootschap D beschikte over een bankrekening waarop geld van vennootschap A stond. Van die bankrekening werden ook andere schuldeisers van vennootschap A (na het aanvragen van het faillissement) betaald.

Rechtbank

Volgens de curator is de betaling door het bestuur van de factuur van schuldeisers onrechtmatig, omdat kort daarvoor het faillissement van vennootschap A al was aangevraagd. De curator stelt dat het bestuur van vennootschap A bij de betaling door vennootschap D aan crediteur C onrechtmatig heeft gehandeld.

De curator start een procedure tegen het bestuur van vennootschap A. De rechtbank oordeelt dat de  betaling aan crediteur C moet worden gezien als een reguliere betaling door vennootschap A. Omdat A in december 2014 nog andere reguliere betalingen heeft gedaan is deze betaling, anders dan de curator stelt, niet selectief. Het bestuur heeft niet onrechtmatig gehandeld.

Oordeel hof

De curator stelt hoger beroep in. Het hof oordeelt dat het enkele feit dat een betaling door een vennootschap plaatsvindt terwijl het bestuur weet dat het faillissement van de vennootschap is aangevraagd, nog niet betekent dat het bestuur onrechtmatige handelt door andere schuldeisers niet te betalen. Naar het oordeel van het hof zijn hiervoor bijkomende omstandigheden vereist.

Hierbij kan gedacht worden aan samenspanning tussen de betrokken bestuurder en schuldeiser, met het doel om die schuldeiser boven andere schuldeisers te bevoordelen. etOf dat er een betaling wordt gedaan aan een vennootschap waarbij de bestuurder direct of indirect persoonlijk voordeel heeft. Van dat alles is het hof niet gebleken.

Bovendien oordeelt het hof dat de vennootschap toen gebukt ging onder een aandeelhoudersgeschil waarbij na het indienen van de faillissementsaanvraag nog getracht is om tot een regeling te komen. Er is gemotiveerd door het bestuur gesteld dat, indien het geschil tot een regeling zou zijn gekomen, het faillissement mogelijk had kunnen worden afgewend. De faillissementsaanvraag diende mede om druk op de aandeelhouder uit te oefenen. Ook het hof wijst de vordering van de curator af.

De curator is het niet eens met de uitspraak van het hof en gaat naar de Hoge Raad.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad volgt de overwegingen van het hof. Een bestuurder van een vennootschap is niet ten opzichte van een onbetaalde schuldeiser aansprakelijk op de enkele grond dat het bestuur het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd en vervolgens sommige schuldeisers wel en andere niet betaalt. Daarvoor is meer nodig.

De Hoge Raad oordeelt dat het bestuur pas aansprakelijk is als het bestuur ten opzichte van die schuldeiser een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Gelet op de overwegingen van het hof oordeelt ook de Hoge Raad dat er in dit geval niet kan worden gesproken van een persoonlijk ernstig verwijt aan het bestuur. De Hoge Raad verwerpt de vordering van de curator. De curator vangt in drie instanties bot.

Wat wel en wat niet mag

Op 13 mei 2019 heb ik een artikel geschreven of selectief betalen voorafgaand aan een faillissement mag. Dat ligt nogal genuanceerd. Ik heb daarbij onder meer een onderscheid gemaakt tussen betalingen aan gelieerde en niet gelieerde vennootschappen. En de vraag of een vennootschap al dan niet besloten heeft om haar activiteiten te beëindigen.

In de recente uitspraak van de Hoge Raad ging het om een betaling aan een niet gelieerde vennootschap. Hoewel er een faillissementsaanvraag door de vennootschap zelf was ingediend, was er op dat moment echter nog niet besloten om de activiteiten van de vennootschap te beëindigen. Er was immers op dat moment sprake van een aandeelhoudersgeschil dat mogelijk nog tot een oplossing zou hebben geleid. Indien die oplossing er zou zijn gekomen, had het faillissementsverzoek kunnen worden ingetrokken.

Het blijkt maar eens hoe belangrijk het is als bestuur van een onderneming die in zwaar weer verkeert te weten wat wel en wat niet mag. Zoals altijd zijn de omstandigheden van het geval bepalend of betalingen aan schuldeisers wel of niet als onrechtmatig kunnen worden gekwalificeerd.

• Uitspraak Hoge Raad ECLI:NL:HR:2020:73