Robbert Roeffen

Vennootschap A zegt een vervoersovereenkomst met vennootschap B op. Dat leidt ertoe dat vennootschap B niet langer levensvatbaar is. Vennootschap B werkt nog enkele maanden door en betaalt diverse schuldeisers, waaronder de bank, leveranciers en personeel. De in die periode ontstane belastingschulden worden niet (volledig) voldaan. Er wordt tijdig betalingsonmacht gemeld.

Is de bestuurder van vennootschap B toch aansprakelijk voor de onbetaald gebleven belastingschulden? Volgens het hof wel, maar de Hoge Raad oordeelt dat het een bestuurder vrijstaat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden wel of niet zullen worden voldaan.

Feiten

Kort nadat de vervoersovereenkomst was opgezegd vindt er in juli 2008 een aandeelhoudersvergadering van vennootschap B plaats. Daarin wordt vastgesteld dat de opzegging het einde betekent van vennootschap B en dat deze met de hoogste spoed moet worden gesaneerd. De sanering dient uiterlijk binnen vier maanden plaats te vinden.

Vennootschap B gaat in december 20008 failliet. In de periode gelegen tussen de opzegging van het vervoerscontract en het uitspreken van het uiteindelijke faillissement zijn de handelscrediteuren voldaan en is de financiering van de bank ingelost. De lonen aan het personeel werden in die periode ook doorbetaald.

Hoewel vennootschap B tijdig en op juiste wijze betalingsonmacht heeft gemeld aan de Belastingdienst stelt de fiscus de bestuurder van vennootschap B toch persoonlijk aansprakelijk voor de over die periode niet-afgedragen omzet- en loonbelasting. De grondslag van die vordering zag op kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Oordeel hof

Het hof oordeelt ook dat er sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het hof wijst erop dat in de periode na de opzegging van het vervoerscontract de voor de voortzetting van de bedrijfsvoering essentiële relaties (zogenoemde dwangcrediteuren), zoals de bank, werknemers, brandstofleveranciers en ingehuurde transporteurs) wel werden betaald en de Belastingdienst niet. Doordat de bestuurder dergelijke betalingen heeft gedaan met voorrang boven de betaling van de belastingschulden zijn de belastingschulden onbetaald gebleven.

Omdat er ook sprake was van een verlieslatende exploitatie had de bestuurder in moeten zien dat de belastingschulden onbetaald zouden blijven. Naar de opvatting van het hof kan de bestuurder daarom een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. De bestuurder is het hier niet mee eens en stelt cassatie in bij de Hoge Raad.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad stelt dat er geen algemene regel is die bepaalt dat een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, onrechtmatig handelt wanneer hij de ene schuldeiser wel betaalt en de ander niet. De Hoge Raad geeft bovendien aan dat het evenmin onrechtmatig is wanneer een gewone schuldeiser wel wordt betaald en een preferente schuldeiser, zoals de Belastingdienst, niet. Het staat een bestuurder van een vennootschap vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden wel of niet zullen worden voldaan.

Als de bestuurder van een vennootschap besluit om bijvoorbeeld belastingschulden niet te betalen of niet met voorrang te betalen dan kan dat wel als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden beschouwd. In dat geval moet dan wel vaststaan dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging zou hebben gemaakt. Daarbij dienen alle feiten en omstandigheden van het geval in ogenschouw te worden genomen. Van onbehoorlijk bestuur is bijvoorbeeld sprake indien de bestuurder wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem persoonlijk een ernstig verwijt treft.

Beperkte vrijheid

Er zijn situaties denkbaar waarin de hiervoor omschreven vrijheid beperkt is. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de vennootschap besluit haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende geld beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. Voorrang geven aan bepaalde schuldeisers mag alleen als er sprake is van bijzondere omstandigheden.

De bestuurder mag ook geen betaling doen aan niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder bij die betaling een persoonlijk belang heeft. Doet hij dit toch en is er geen sprake van bijzondere omstandigheden dan kan zijn handelwijze als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36 lid 3 van de Invorderingswet 1990 worden aangemerkt. Uitgangspunt is dan wel dat de bestuurder er in dat geval ernstig rekening mee had moeten houden dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belastingschulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven.

Het hof had het uitgangspunt van de Hoge Raad niet in haar oordeel betrokken. Dat vormde reden voor de Hoge Raad om de uitspraak van het hof te vernietigen en door te verwijzen naar een ander hof. Dit hof dient met de vingerwijzing van de Hoge Raad een nader onderzoek in te stellen.

Hoe verder?

Voor de rechtspraktijk zal het oordeel van het hof naar verwachting behoorlijk relevant kunnen zijn. De bestuurder die wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat de belastingschulden onbetaald zouden blijven is nog niet aansprakelijk. Aan de bestuurder dient eerst nog een persoonlijk ernstig verwijt te kunnen worden gemaakt. Daarvan is sprake indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging zou hebben gemaakt. De vraag rijst, hoewel iedere zaak natuurlijk anders is, welke andere afwegingen een redelijk denkend bestuurder in deze situatie  zou hebben gemaakt. Dat is niet een, twee, drie te zeggen. Ik zal de uitspraak van het hof  te zijner tijd van commentaar voorzien.

Hoge Raad d.d. 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576