Michel T Schroots

Op 24 juli 2017 schreef ik in mijn column dat het Hof van Justitie van de Europese Unie (Europese Hof) in de Smallsteps-zaak op 22 juni 2017 een belangrijke uitspraak had gedaan over het lot van de zogenoemde pre-pack. In de pre-pack methode wordt, kort gezegd, een activa-transactie voorafgaand aan faillissement tot in detail voorbereid en direct na faillissement uitgevoerd. Doel daarbij is continuering van de onderneming. 

Iets meer dan een jaar later, op 10 juli 2017, oordeelt het gerechtshof Amsterdam in een andere zaak dat géén sprake is geweest van een pre-pack in de zin van Smallsteps. 

Relevante feiten

Bogra BV, een onderneming die uitvaartkisten produceert en levert, sluit op 22 juni 2017, vanwege grote financiële problemen, een overeenkomst met mr. G.A. de Wit tot inschakeling van hem als zogenoemde 'stille bewindvoerder'. De Wit beëindigt die overeenkomst de volgende dag. Op 28 juni 2017 is aan Bogra surséance van betaling verleend. De surséance van betaling van Bogra is op 30 juni 2017 omgezet in een faillissement, met aanstelling van De Wit als curator. Op diezelfde dag heeft De Wit de arbeidsovereenkomsten met alle werknemers van Bogra opgezegd. 

Terwijl de curator de activiteiten van de onderneming van Bogra na het faillissement zoveel mogelijk voortzet, melden zich bij de curator in de periode vanaf 30 juni 2017 verschillende partijen, waaronder de Belgische investeringsmaatschappij Funico NV, als potentiele kandidaat om de onderneming van Bogra over te nemen. Op 18 juli 2017 komt tussen de curator en Funico een activa-transactie tot stand, waarbij een deel van de activa van Bogra met ingang van 19 juli 2017 wordt verkocht en overgedragen aan Funico en de nieuw opgerichte vennootschap Bogra Uitvaartkisten BV. Zeven werknemers die niet zijn overgenomen door Bogra Uitvaartkisten starten een procedure tegen Bogra Uitvaartkisten.

Geen ruimere uitleg Smallsteps

De werknemers vorderen ten eerste dat de rechter vaststelt dat zij bij Bogra Uitvaartkisten in dienst getreden zijn en dat de opzegging van hun arbeidsovereenkomsten door Bogra niet rechtsgeldig is. Daarnaast vorderen de werknemers een veroordeling van Bogra Uitvaartkisten tot betaling aan hen van een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Volgens de werknemers moet de overname van Bogra door Bogra Uitvaartkisten worden gezien als een overgang van onderneming (als bedoeld in artikel 7:663 BW). Voor zover geen sprake zou zijn van overgang van onderneming, zijn er volgens de werknemers arbeidsovereenkomsten tot stand gekomen tussen hen en Bogra Uitvaartkisten, omdat zij hun werkzaamheden feitelijk voor Bogra Uitvaartkisten hebben voortgezet.

Het Europese Hof oordeelde op 22 juni 2017 in Smallsteps kort gezegd dat een pre-pack, waarin de overdracht van de activa van een onderneming voorafgaand aan een faillissement tot in detail wordt voorbereid, niet kwalificeert als een faillissementssituatie. De pre-pack is niet gericht op liquidatie van de onderneming, maar juist op voortzetting daarvan, aldus het Europese Hof. In dat geval is het niet gerechtvaardigd dat aan werknemers de bescherming uit hoofde van de Europese richtlijn betreffende overgang van onderneming (de zogenoemde 'OVO-richtlijn') wordt ontnomen.

Het Europese Hof oordeelde dan ook dat werknemers, ook bij een doorstart na een pre-pack, een beroep kunnen doen op de bescherming van de OVO-richtlijn. Meer concreet komt dit erop neer dat alle werknemers automatisch in dienst treden bij de doorstartende onderneming, met behoud van al hun arbeidsvoorwaarden.

De werknemers stellen zich in de procedure bij het gerechtshof Amsterdam ten eerste op het standpunt dat de reikwijdte van de Smallsteps-uitspraak zich niet beperkt tot het geval waarin de overgang van onderneming plaatsvindt na de faillietverklaring in het kader van een pre-pack.

Het hof overweegt echter dat de onderhavige situatie wezenlijk afwijkt van de situatie die zich voordeed in Smallsteps. Van een pre-pack in de zin van deze uitspraak is geen sprake, omdat de op 22 juni 2017 gesloten overeenkomst tot stille bewindvoering op 23 juni 2017 alweer was beëindigd.

Ruimere uitleg

Voor een ruimere uitleg van Smallsteps, zoals door de werknemers is betoogd, bestaat volgens het hof geen aanleiding, omdat niet vast is komen te staan dat met Funico voorafgaand aan het faillissement op hoofdlijnen overeenstemming is bereikt over de overdracht van de (activa van) de onderneming.

Het hof meent dat uit de feiten niet blijkt dat een tot in de kleinste details uitgewerkt plan klaar lag voor overdracht van de onderneming vóórdat Bogra failliet werd verklaard. De bestuurders van Bogra hebben voorafgaand aan het faillissement onderzocht of de onderneming van Bogra kon worden overgedragen aan een derde, maar uit niets blijkt dat dit onderzoek meer behelsde dan een basale verkenning van de mogelijkheden.

Over de prijs die voor de onderneming zou moeten worden geboden en de overige voorwaarden waaronder de overdracht zou plaatsvinden was in deze fase nog geen overeenstemming bereikt. Evenmin was sprake van een uitvoering van de overdracht direct na faillissement. Funico heeft na het faillissement meerdere van elkaar verschillende aanbiedingen gedaan en pas in de nacht van 17 op 18 juli 2017 (bijna drie weken na het faillissement) is definitieve overeenstemming bereikt over de overdracht van de activa van Bogra.

Uitleg artikel 7:666 BW

Verder stellen de werknemers dat het Europese Hof met Smallsteps zijn eerdere rechtspraak heeft willen verlaten en dat richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:666 lid 1, aanhef en onderdeel a BW (kort gezegd) meebrengt dat moet worden gekeken naar het doel van de faillissements-procedure. Bij Bogra zou het doel continuering van de onderneming zijn geweest. Interpretatie conform de OVO-richtlijn leidt dan volgens de werknemers tot de conclusie dat de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers van toepassing is.

Het hof overweegt dat uit Smallsteps niet blijkt dat het Europese Hof eerdere rechtspraak heeft willen verlaten. De vraag of een richtlijnconforme uitleg mogelijk is, zou aan de orde zijn wanneer ook na een faillissement overgang van onderneming in de zin van de richtlijn heeft plaatsgevonden. In dit geval is van een zodanige overgang van onderneming geen sprake. De vraag naar de mogelijkheid van richtlijnconforme uitleg is niet aan de orde en blijft onbeantwoord.

Geen arbeidsovereenkomsten

Het hof oordeelt ten slotte dat, in tegenstelling tot wat de werknemers stellen, niet kan worden aangenomen dat arbeidsovereenkomsten tussen de werknemers en Bogra Uitvaartkisten zijn ontstaan, doordat de werknemers na de overdracht van de activa van Bogra door de curator aan Bogra Uitvaartkisten gedurende enkele uren of dagen hebben doorgewerkt. 

Slotsom

Het hof komt gelet op al de feiten en omstandigheden in deze zaak tot de slotsom dat geen sprake is geweest van een pre-pack in de zin van Smallsteps en dat voor analoge toepassing van Smallsteps geen aanleiding is. Er is derhalve géén sprake van overgang van onderneming.

Uitspraak Gerechtshof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339