Michel T Schroots

De betrokken werknemer is op 5 augustus 2006 voor minimaal 32 en maximaal 64 uur per vier weken als industrieel schoonmaker in dienst getreden bij zijn werkgever. Daarnaast werkte de werknemer fulltime als beveiliger bij Securitas. Op 29 oktober 2014 heeft de werknemer zich met psychische klachten bij allebei zijn werkgevers ziekgemeld.

Conflict

Tussen de werknemer en de eerstgenoemde werkgever is een conflict ontstaan over de re-integratie van de werknemer. De bedrijfsarts van de werkgever oordeelt op 30 oktober 2015 en 28 januari 2016 dat de werknemer weer in staat is om zijn werkzaamheden bij de werkgever op te pakken. Hierop heeft de werknemer bij e-mail van 3 februari 2016 een verslag van de bedrijfsarts van Securitas aan zijn werkgever gestuurd, die op 16 januari 2016 aan de werknemer had geadviseerd om alle re-integratiewerkzaamheden, zowel bij de werkgever als bij Securitas, stop te zetten, "vanwege gerede kans op verdere verergering van zijn toestandsbeeld bij geringe overbelasting". 

Op 5 februari 2016 heeft de werkgever van de werknemer verlangd dat hij zijn werkzaamheden op 6 februari 2016 weer zou hervatten. Werknemer heeft hierop laten weten dat hij daartoe niet in staat is. Bij brief van 23 februari 2016 is de werknemer door zijn werkgever nogmaals in de gelegenheid gesteld om zijn werkzaamheden op 27 februari 2016 te hervatten. De werknemer heeft dit niet gedaan. 

Ontbinding

Het UWV heeft op 15 november 2016 geoordeeld dat de werknemer op 6 februari 2016 wèl geschikt was om zijn werkzaamheden bij de werkgever weer op te pakken. Hierop heeft de werkgever de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden, vanwege (primair) verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en (subsidiair) een verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst van de werknemer ontbonden vanwege verwijtbaar handelen van de werknemer, met toekenning van een transitievergoeding aan de werknemer van € 2.365 bruto. 

Onterecht

Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch beslist in hoger beroep dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden. De werknemer had zich niet schuldig gemaakt aan (ongegronde) werkweigering, omdat de werknemer op grond van het oordeel van zijn eigen behandelaars en de bedrijfsarts van Securitas in februari 2016 kon en mocht menen dat zijn medische situatie van dusdanige aard was, dat van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden weer zou hervatten of weer zou beginnen met re-integratie. 

Niettemin gaat het Hof niet over tot herstel van de arbeidsovereenkomst, omdat de werknemer al tweeënhalf jaar arbeidsongeschikt was en onvoldoende bleek dat de werknemer daadwerkelijk in staat was om zijn werkzaamheden weer op te pakken. Ook wijst het Hof het subsidiaire verzoek van de werknemer tot toekenning van een billijke vergoeding af, omdat de werkgever niet verwijtbaar had gehandeld en de arbeidsovereenkomst geen financiële waarde meer had voor de werknemer. De werknemer is immers al langer dan twee jaar arbeidsongeschikt en heeft om die reden geen recht meer op doorbetaling van zijn loon op grond (artikel 29) van de Ziektewet. 

Geen verplichting

De werknemer heeft bij de Hoge Raad betoogd dat, als de hoger beroep rechter oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, hij de arbeidsovereenkomst moet herstellen of een billijke vergoeding moet toekennen. De Hoge Raad gaat hier niet in mee. Artikel 7:683 lid 3 BW bepaalt dat de rechter de werkgever kan veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst of tot toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer. Volgens de wettekst bestaat dus geen verplichting voor de rechter op dit punt. Ook de toelichting in de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling gaat uit van een discretionaire bevoegdheid van de rechter (de rechter mag, maar moet niet).

De rechter die geen herstel van de arbeidsovereenkomst beveelt én geen billijke vergoeding toekent, moet wel inzicht geven in de omstandigheden die tot deze beslissing hebben geleid. Het hof heeft in hoger beroep terecht de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrokken. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de 'waarde' die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had. 

Daarnaast moet de rechter bij het vaststellen van een billijke vergoeding ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking nemen, waaronder de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van de werkgever en andere gezichtspunten die worden genoemd in het zogenoemde New Hairstyle-arrest van de Hoge Raad (dat ik in een eerdere column heb besproken). Volgens de Hoge Raad heeft het Hof in deze zaak een goede beslissing genomen, door zowel gewicht toe te kennen aan de ‘waarde’ van de verloren gegane arbeidsovereenkomst als aan de omstandigheid dat de werknemer onvoldoende heeft onderbouwd dat de werkgever verwijtbaar heeft gehandeld.

Omstandigheden

De rechter in hoger beroep heeft de bevoegdheid om een billijke vergoeding toe te kennen, maar mag deze dus ook op nul stellen. Bij vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding moet niet alleen worden gekeken naar de financiële waarde van de arbeidsovereenkomst, maar ook naar de overige omstandigheden van het geval. 

• Uitspraak Hoge Raad 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857