Ramses de Leeuw

Dat heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden recentelijk geoordeeld. Dat op een directeur-grootaandeelhouder een onderzoeksplicht rust en dat hij als bestuurder aansprakelijk kan zijn vanwege de verkoop van de aandelen aan een 'katvanger', beschreef mijn kantoorgenoot Joop Werner al in een eerdere column. 

Uit een recent arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (waarin het vonnis van de rechtbank wordt bevestigd) blijkt daarnaast dat ook op een indirect bestuurder een onderzoeksplicht rust en dat hij als bestuurder aansprakelijk kan zijn vanwege de al dan niet tijdelijke overdracht van het indirecte bestuur van een vennootschap. 

De casus

De bestuurder in kwestie, die ik hierna 'X' noem, was via een management-bv waarin hij alle aandelen hield, indirect bestuurder van en minderheidsaandeelhouder in een installatiebedrijf. Dit installatiebedrijf, dat ik hierna conform haar handelsnaam 'Technia' noem, was een bv met een omzet van 1.328.579 euro in 2012 en een personeelsbestand van gemiddeld dertien personeelsleden in 2013. Na bijna tien jaar indirect (via zijn management-bv) enig aandeelhouder van Technia te zijn geweest, hield X vanaf eind 2012 indirect nog 49 procent van de aandelen in die vennootschap. 

X heeft - mede vanwege gezondheidsproblemen - in juni 2013 het bestuur van zijn management-bv overgedragen aan derden, met wie hij in aanraking is gekomen via een zeker adviesbureau. Deze opvolgend bestuurders werden daarmee indirect bestuurders van Technia. De nieuwe bestuurders hebben er kort gezegd een potje van gemaakt en malversaties gepleegd, waarna Technia op 22 januari 2014 failliet is verklaard.

Aansprakelijkheid in faillissement

In faillissement is een bestuurder aansprakelijk voor het hele gehele boedeltekort in het faillissement als hij zijn taak "onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement". In algemene zin is dat het geval als "geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op dezelfde wijze zou hebben gehandeld". 

Op vordering van de curator heeft de rechtbank X - naast de nieuwe bestuurders - aansprakelijk gehouden voor het gehele boedeltekort wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, met name omdat hij het bestuur van zijn management-bv heeft overgedragen aan bepaalde (rechts)personen, zonder voldoende diepgravend onderzoek te doen naar de integriteit, financiële achtergrond en kennis van zaken van die (rechts)personen. 

Onvoldoende onderzoek

In hoger beroep heeft X onder meer aangevoerd dat hij door het inschakelen van het - in zijn ogen - professionele adviesbureau, juist wèl aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan. Het hof is hier niet in meegegaan en heeft de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Het hof vindt dat, mede gelet op de omvang van Technia, X bij de overdracht van het (indirecte) bestuur van Technia voldoende onderzoek had moeten verrichten naar de mogelijk nieuwe, al dan niet tijdelijke, (indirect) bestuurders. X heeft volgens het hof daarbij niet gehandeld als redelijk denkend bestuurder door het betreffende adviesbureau in te schakelen en af te gaan op adviezen van daarbij betrokken personen, zonder goed onderzoek te doen naar de achtergronden van dit adviesbureau en deze personen.

Hoewel het hof dit niet met zoveel woorden heeft overwogen kan hierbij meespelen dat uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat het adviesbureau minder dan een jaar vóór de bestuurswissel als eenmanszaak is gestart en vervolgens iets meer dan een maand vóór de bestuurswissel als bv handelend onder dezelfde naam verder is gegaan. 

Het hof vindt het niet genoeg dat X slechts de website van het adviesbureau heeft bekeken, het internet via algemene zoekmachines heeft geraadpleegd en referenties heeft ingewonnen bij één persoon. Overigens brengt ook een achteraf gepleegd onderzoek door Hoffman Bedrijfsrecherche dat weinig resultaat opleverde het hof niet op andere gedachten, aangezien uit de rapportage blijkt dat de opdracht tot dit onderzoek beperkt was en het onderzoek zelf oppervlakkig. 

Onvoldoende overleg

Naast onvoldoende onderzoek heeft het hof X met name verweten dat hij totaal geen overleg heeft gevoerd met de meerderheidsaandeelhouder in Technia, de accountant en/of de bank. Zo heeft X enkele dagen voor de bestuurswissel nog overleg gevoerd met de meerderheidsaandeelhouder zonder de bestuurswissel daarbij te melden, raakte de accountant bij toeval op de hoogte van de wissel (waarna het accountantskantoor de samenwerking overigens heeft opgezegd) en is ook de bank als belangrijke financier van Technia niet geraadpleegd of geïnformeerd over de bestuurswissel. 

Overhaast en onvoldoende onderzoek

De conclusie van dit alles is dat X zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld door overhaast en zonder voldoende onderzoek en overleg het bestuur over te dragen aan een derde die daardoor in de gelegenheid werd gesteld malversaties te plegen. Omdat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van Technia was kan X hiermee aansprakelijk worden gehouden voor het gehele (!) tekort in het faillissement. Een schrale troost voor X zou kunnen zijn dat ook de nieuwe bestuurders in die zin (hoofdelijk) aansprakelijk worden gehouden, zij het niet dat uit het arrest blijkt dat deze (rechts)personen waarschijnlijk niet te achterhalen zijn en/of geen verhaal bieden. 

Opmerkelijk is nog, net als in de al aangehaalde column, dat X als bestuurder aansprakelijk wordt gehouden voor handelen dat in de eerste plaats eigenlijk handelen als aandeelhouder betreft, namelijk het benoemen van een nieuwe bestuurder - en daarmee een nieuwe indirect bestuurder - zonder voldoende onderzoek en overleg. Bij een bv kun je als bestuurder die niet tevens grootaandeelhouder is immers niet je opvolger benoemen. 

De les die uit dit arrest moet worden getrokken is dat - in aanvulling op bestuurders die in hun hoedanigheid als aandeelhouder hun aandelen verkopen - ook indirect bestuurders die als indirect aandeelhouder een nieuwe indirect bestuurder benoemen met bestuurdersaansprakelijkheid (in faillissement) rekening moeten houden.