Geert de Jong

Schenking of vererving van aanmerkelijk belangaandelen wordt als vervreemding (het wisselen van eigenaar van een goed) aangemerkt. Om de aanmerkelijk belangheffing niet belemmerend te laten werken in bedrijfsopvolgingssituaties is een doorschuifregeling in het leven geroepen. 

Om alleen reële opvolgingssituaties te faciliëren, geldt de doorschuifregeling alleen voor ondernemingsvermogen. Over beleggingsvermogen (of voor zover de waarde van de aanmerkelijk belangaandelen toegerekend kan worden aan beleggingsvermogen) geldt de doorschuifregeling niet, met uitzondering van de beleggingsmarge (deel van het beleggingsvermogen gelijk aan equivalent vijf procent waarde van het ondernemingsvermogen). 

Werknemerseis

Daarnaast geldt in geval van schenking de werknemerseis: op het moment van de schenking moet de verkrijger ten minste drie jaar in dienst zijn geweest bij de vennootschap waarvan de aandelen worden geschonken. De bedoeling van de wetgever was om hiermee verdere invulling te geven aan het doel alleen reële bedrijfsopvolgingen te faciliëren. Door de werknemerseis worden situaties gefacilieerd waarin de verkrijger al nauw en duurzaam betrokken is bij de onderneming en niet alleen de eigendom wordt overgedragen, maar ook de kennis van de onderneming. 

Dienstbetrekking

De aard van de dienstbetrekking is niet relevant. Aanvankelijk had de wetgever bedacht dat de opvolger als bestuurder in dienst van de vennootschap moest zijn, maar deze eis is versoepeld. Voldoende is dat sprake is van een dienstbetrekking (zowel écht als fictief) in de zin van de loonbelasting. De wetgever stelt geen verdere eisen aan de dienstbetrekking, zodat al snel aan de voorwaarde kan worden voldaan. 

Hoewel de wetgever qua aard en omvang van de werkzaamheden niet zo veeleisend is, moet de dienstbetrekking wel realiteitswaarde hebben. Een louter papieren dienstbetrekking is niet voldoende. In de fiscale praktijk wordt ervan uitgegaan dat licht administratief, schoonmaak- of opruimwerk op basis van een oproep/nul-urencontract al kan volstaan. 

Versoepelingen werknemerseis

In de praktijk gelden verschillende versoepelingen van de werknemerseis, waaronder:

• de opvolger is niet in dienst bij de vennootschap waarvan de aandelen worden geschonken, maar bij een werk-bv daarvan;
• de opvolger is niet in dienst bij een vennootschap van de overdrager, maar werkt gedurende de driejaarstermijn via een eigen (management-)bv voor de (werk)vennootschap van de overdrager;
• de opvolger is niet onafgebroken bij één vennootschap in dienstbetrekking geweest, maar aansluitend bij meerdere concern-bv’s;
• de driejaarstermijn kan onder voorwaarden worden verkort vanwege ziekte, faillissement, surséance van betaling of ondercuratelestelling. 

Geen werknemerseis

Onlogisch of niet: Anders dan voor de aanmerkelijk belangregeling kent de bedrijfsopvolgingsregeling binnen de Successiewet geen werknemerseis. Kortom, de BOR SW facilieert ook verkrijgingen door opvolgers die niet in dienstbetrekking zijn. 

Belang voor de praktijk

Het is van belang dat de adviseur de werknemerseis nauwkeurig met cliënten bespreekt. Door een onvoorziene omstandigheid of gebeurtenis kan een bedrijfsopvolging eerder aan de orde zijn dan was voorzien. Het kan dan goed van pas komen als de driejaarstermijn er dan al op zit.