Joop Werner

Het bestuur moet jaarlijks de jaarrekening opmaken en, na vaststelling door de algemene vergadering, deponeren. De balans met toelichting moet 'getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het vermogen' weergeven. Als een verplichting als 'waarschijnlijk of als vaststaand' moet worden beschouwd, maar niet bekend is wat de omvang daarvan is of wanneer de verplichting zal ontstaan, dan moet een voorziening worden opgenomen. Maar wat nu als het bestuur vindt dat er helemaal geen verplichting is?

Aansprakelijkheid bestuur

De rechtbank Noord-Nederland oordeelde in een uitspraak van eind vorig jaar dat de ondernemer 'een zekere beoordelingsvrijheid' heeft bij de beoordeling van de vraag of een voorziening moet worden opgenomen, in ieder geval zolang het bestaan van de verplichting niet in rechte is vastgesteld. Dit veranderde (dus) niet doordat de schuldeiser, in dit geval de staat, een procedure startte, maar wel op het moment dat de verplichting in een rechterlijke procedure was vastgesteld. 

Het bestuur had namens de vennootschap wel hoger beroep ingesteld, maar vanaf het moment van vaststelling van de schuld door de rechter was - aldus de rechtbank Noord-Nederland - op zijn minst sprake van een verplichting waarvoor een voorziening in de balans had moeten worden opgenomen. Hoe het bestuur, en de advocaat van de vennootschap, de kansen in hoger beroep inschatten was daarbij niet relevant.

Het bestuur had geen schuld en ook geen vordering opgenomen. Tegelijkertijd had het bestuur wel klakkeloos uitvoering gegeven aan dividendbesluiten van de enig aandeelhouder tot uitkering van de volledige jaarresultaten en vrije reserves. In hoger beroep werd de schuld opnieuw vastgesteld, waarna de vennootschap al snel failliet ging.

De rechtbank Noord-Nederland oordeelde dat het niet opnemen van een voorziening voor de door in rechte vastgestelde verplichting en het meewerken aan de dividenduitkeringen (elk afzonderlijk) kennelijk onbehoorlijke taakvervulling opleverde, zodat het bestuur aansprakelijk was voor de schade die de schuldeisers daardoor hadden geleid.

De rechtbank vond overigens ook dat de commissaris van de vennootschap aansprakelijk was, omdat hij als feitelijk (mede)bestuurder én commissaris een dubbele pet op had gehad en daarmee al niet had gehandeld zoals van een redelijk handelend commissaris verwacht had mogen worden, maar ook omdat hij als commissaris niet had ingegrepen.

Aansprakelijkheid aandeelhouder

De rechtbank Noord-Nederland stelde verder vast dat de enig aandeelhouder wist dat door uitkering van het volledige bedrijfsresultaat en de vrije reserves onvoldoende middelen over zouden blijven om de schulden van de vennootschap, waaronder de inmiddels in rechte vastgestelde schuld, te voldoen. Door daar bij haar besluitvorming volledig aan voorbij te gaan had de aandeelhouder de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers miskend en heeft zij tegenover de schuldeisers onrechtmatig gehandeld. Daardoor is ook zij aansprakelijk.

Aansprakelijkheid accountant

De accountant was eveneens bekend met de door het bestuur betwiste schuld én met toewijzing daarvan door de rechtbank en in hoger beroep. Voor de accountant had met inachtneming van de omvang van het eigen vermogen en de hoogte van de dividenduitkeringen daarom duidelijk moeten zijn dat het niet opnemen van een voorziening een groot risico voor de schuldeisers betekende. 

Op basis van deze kennis had de accountant moeten adviseren om tenminste een voorziening in de balans op te nemen en had zij na vaststelling van de schuld door de rechtbank haar goedkeuring moeten onthouden aan de jaarrekeningen waar geen voorziening in was opgenomen. Door dat na te laten heeft de accountant haar controlerende en informerende taak miskend en daarmee het risico laten ontstaan dat schuldeisers schade zoude leiden, wat onrechtmatig was.

De accountant kwam uiteindelijk met de schrik vrij, maar alleen omdat de curator, die namens de gezamenlijke schuldeisers procedeerde, het causale verband en de schade niet genoeg had onderbouwd. Daarbij moet wel gezegd worden dat dat laatste ook nog niet zo makkelijk is. De rechtbank stelde namelijk vast dat het de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur is dat de jaarrekening klopt en dat ook maar helemaal de vraag was geweest of het bestuur de adviezen van de accountant had opgevolgd als die wel goed had geadviseerd.

Interessant is wel dat de rechtbank ook oordeelde dat de lawyer’s letter waar de accountant zich op beriep hem in ieder geval niet kon vrijpleiten, omdat ook de accountant een eigen verantwoordelijkheid heeft en de lawyer’s letter alleen als 'hulpmiddel' kan dienen.

• Uitspraak=ECLI:NL:RBNNE:2017:2788