Michel T Schroots

In artikel 9a Wet allocatie arbeidskrachten voor intermediairs (Waadi) staat dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt (een uitlener) geen belemmeringen in de weg mag leggen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld (de inlener). 

NiVo Engineering BV (NiVo) adviseert over onder meer draadloze netwerken en implementeert deze bij opdrachtgevers. Op 1 maart 2016 treedt de 'werknemer' in deze zaak als consultant in dienst bij NiVo. Vanaf 1 oktober 2016 heeft de werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is een concurrentie- en relatiebeding opgenomen. 

Verder bevat de arbeidsovereenkomst een vaststellingsovereenkomst, die kort gezegd bepaalt dat de werknemer slechts een beroep op het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi toekomt, als een derde partij hem een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd biedt aan het einde van zijn terbeschikkingstelling aan die partij. 

Vanaf omstreeks 1 juni 2016 is de werknemer in dienst van NiVo voor Ahold. In 2017 biedt Ahold de werknemer een baan aan. In een e-mail van 10 oktober 2017 deelt NiVo aan werknemer mede dat het vanwege het concurrentie- en relatiebeding niet is toegestaan om een arbeidsovereenkomst aan te gaan met Ahold. De werknemer stapt vervolgens naar de kantonrechter omdat hij toch bij Ahold in dienst wil treden. 

Belemmeringsverbod 

NiVo stelt zich op het standpunt dat de werknemer geen beroep kan doen op het belemmeringsverbod, omdat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft. Volgens NiVo zou het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi uitsluitend ten doel hebben om de toegang van gedetacheerde arbeidskrachten tot een vast dienstverband te waarborgen, en dus geen betrekking hebben op een arbeidskracht met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (met de uitlener). 

De kantonrechter volgt NiVo niet in dit standpunt en verwijst naar de tekst van artikel 9a Waadi: “Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt, legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de arbeidskracht en de inlener, en ieder beding in strijd daarmee is nietig.” De tekst maakt geen onderscheid tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde of onbepaalde tijd of tussen een vast of andersoortig dienstverband. 

Europese uitzendrichtlijn

Het is dus niet van belang of de arbeidskracht in vaste dienst is bij een uitlener of niet, en evenmin of de arbeidskracht bij de inlener in vaste dienst komt of niet. De kantonrechter onderbouwt het oordeel verder door in lijn met een uitspraak van het Hof Den Haag te verwijzen naar de tekst van artikel 6 lid 2, de inleidende overwegingen onder punt 15 en artikel 5 lid 2 van de Europese Uitzendrichtlijn, dat wel onderscheid maakt tussen contracten voor bepaalde en onbepaalde tijd. 

De Europese wetgever zou  het onderscheid tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd dus wel hebben erkend, maar heeft dit onderscheid niet gemaakt en niet willen maken voor het belemmeringsverbod van artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. Hier valt echter tegenin te brengen:

• artikel 5 van de Europese Uitzendrichtlijn ziet op een ander onderwerp dan artikel 6 van die richtlijn, te weten gelijke beloning;
• onderdeel 15 van de inleidende overwegingen van de Europese Uitzendrichtlijn moet juist in samenhang worden gelezen met artikel 5 lid 2 van die richtlijn, zodat men voorzichtig moet zijn met het doortrekken van een dergelijke overwegingen naar andere artikelen van de richtlijn.

Verder wijst NiVo erop dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer een vaststellingsovereenkomst bevat, op grond waarvan de werknemer slechts een beroep kan doen op het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi als werknemer met Ahold een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd sluit. 

Dwingend recht

De kantonrechter oordeelt dat de vaststellingsovereenkomst in dit geval geen effect heeft. Artikel 9a Waadi is sprake van dwingend recht. Onder verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad stelt de kantonrechter vast dat in een vaststellingsovereenkomst uitsluitend van dwingend recht kan worden afgeweken als deze een al bestaand geschil beëindigt. Een vaststellingsovereenkomst die bij voorbaat en ‘ter voorkoming van een geschil’ een afwijking van dwingend recht beoogt, is niet rechtsgeldig. De tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst dient niet ter beëindiging van een geschil. 

De vaststellingsovereenkomst, die afwijkt van dwingend recht, is in dit geval dus niet rechtsgeldig. Los daarvan maakt werknemer voldoende aannemelijk dat Ahold hem voor onbepaalde tijd in dienst neemt. 

Centraal in deze zaak staat wat het bereik van artikel 9a Waadi is. Voor beantwoording van deze vraag is het bereik van artikel 6 lid 2 van de Europese Uitzendrichtlijn van belang. Het Europese Hof van Justitie heeft zich hierover tot op heden echter nog niet uitgelaten, zodat het precieze bereik van artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn niet eenduidig is. De discussie met betrekking tot artikel 9a Waadi lijkt nog allesbehalve uitgekristalliseerd. Het stellen van een zogenoemde 'prejudiciële vraag' aan dit Hof kan uitsluitsel bieden. 

Vaststellingsovereenkomst niet rechtsgeldig 

De conclusie van de kantonrechter Noord-Holland is dus dat ook een werknemer die voor onbepaalde tijd in dienst is bij een uitlener een beroep kan doen op het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi. De kantonrechter verwijst, conform de huidige lijn in de Nederlandse rechtspraak, naar de letterlijke tekst van artikel 9a Waadi. Tot slot is een vaststellingsovereenkomst die bij voorbaat beperkingen oplegt voor een werknemer om een beroep te doen op dit artikel niet rechtsgeldig. 

• ECLI:NL:RBNHO:2018:848