Ramses de Leeuw

Over deze vraag, die aan de orde is in de zaak tussen Boskalis en Fugro, heeft advocaat-generaal van de Hoge Raad Timmerman recentelijk 'geconcludeerd'. Het strijdtoneel is de algemene vergadering van Fugro NV (hierna: Fugro). Boskalis Holding BV (hierna: Boskalis) hekelde een van de beschermingsconstructies van Fugro. Fugro en Boskalis zijn het erover eens dat dit onderwerp niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoort, maar daar wel besproken kan worden. De bedrijven verschillen echter al een aantal jaar van mening over de vraag of Boskalis over de ontmanteling van een van de beschermingsconstructies een "informele stemming, met het karakter van een motie" op de aandeelhoudersvergadering kan afdwingen. 

Boskalis vindt van wel, Fugro van niet. Via de rechtbank en het hof, die beiden oordeelden in het voordeel van Fugro, is deze vraag aan de Hoge Raad voorgelegd.

Wettelijk agenderingsrecht NV

Het bestuur en de raad van commissarissen zijn bevoegd tot bijeenroeping van een algemene vergadering, en daarmee ook bevoegd tot het vaststellen van de agenda. Aandeelhouders hebben slechts met machtiging van de voorzieningenrechter de bevoegdheid tot bijeenroeping van een algemene vergadering. Sinds de introductie van het agenderingsrecht in 2004 kunnen ook aandeelhouders die alleen of gezamenlijk tenminste 3 procent van de aandelen vertegenwoordigen, of minder als de statuten dat bepalen, verzoeken om onderwerpen op de agenda te laten plaatsen. Dat geldt ook als de algemene vergadering geen wettelijke of statutaire bevoegdheid tot het nemen van een besluit heeft. Wel hebben het bestuur en de raad van commissarissen de mogelijkheid om in uitzonderlijke gevallen agendering van een onderwerp te weigeren op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. 

Boskalis hield overigens geen aandelen maar certificaten. Voor het agenderingsrecht maakt dat geen verschil, omdat de wet bepaalt dat voor toepassing van dat recht aandeelhouders worden gelijkgesteld met certificaathouders, mits die certificaten met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. Boskalis heeft overigens haar gehele belang, ten tijde van het arrest van het hof ruim 28 procent, in Fugro al verkocht. 

De wettelijke regeling voor de BV verschilt van die voor de NV zoals hierboven beschreven, in die zin dat (i) de drempel op 1 procent ligt (of minder als de statuten dat bepalen), (ii) de termijn voor een dergelijk verzoek (tenzij bij statuten verkort) korter op de algemene vergadering zit en (iii) bij de BV agendering kan worden geweigerd als een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet (vergelijk de soepelere maatstaf van de redelijkheid en billijkheid bij de NV). 

'Agenderingsrecht is geen consultatieplicht'

Na invoering van het agenderingsrecht in 2004 is het vaststellen van de agenda een bevoegdheid van het bestuur en de raad van commissarissen gebleven. Volgens advocaat-generaal Timmerman behoort ook bepaling van de wijze van behandeling van een agendapunt ('slechts' bespreken of ook stemmen) daarom - ook na 2004 - tot hun wettelijke bevoegdheid. 

Uit rechtspraak van de Hoge Raad leidt Timmerman verder af dat het bestuur niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur - en niet de algemene vergadering - bevoegd is. Dat impliceert volgens Timmerman dat het bestuur niet verplicht is een onderwerp ten aanzien waarvan de algemene vergadering geen wettelijke of statutaire bevoegdheid heeft (zoals de ontmanteling van één van de beschermingsconstructies van Fugro), op verzoek van een agenderingsbevoegde aandeelhouder (Boskalis) ter stemming op de agenda te plaatsen. Een ander oordeel zou leiden tot een ontoelaatbare "metamorfose van het agenderingsrecht in een consultatieplicht", aldus de advocaat-generaal. 

De kwalificatie door Boskalis van haar verzoek als "informele stemming met het karakter van een motie" heeft Timmerman niet van mening doen veranderen; de achterliggende intentie blijft volgens hem hetzelfde, namelijk het forceren van door een aantal aandeelhouders gewenst handelen van het bestuur voor op het bevoegdheidsterrein van het bestuur gelegen onderwerpen. 

'Niet afdwingbaar, wel toelaatbaar'

Het voorgaande laat volgens advocaat-generaal Timmerman onverlet dat het bestuur vrijwillig kan toestaan dat gestemd wordt over een onderwerp dat niet tot de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering behoort. Met andere woorden: een stemming is niet afdwingbaar, maar wel toelaatbaar. Volgens Timmerman dient het bestuur het al dan niet toestaan van een dergelijke stemming echter wel te beoordelen aan de hand van het vennootschappelijk belang. 

Wordt vervolgd

De conclusie van de advocaat-generaal is een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad. De Hoge Raad is vrij die conclusie al dan niet te volgen. Wanneer de Hoge Raad uitspraak doet in deze zaak is nog niet bekend. Dat Boskalis inmiddels haar gehele belang in Fugro heeft verkocht staat in ieder geval - net als aan het nemen van de conclusie - niet aan verdere beoordeling door de Hoge Raad in de weg. Wordt vervolgd.