Joop Werner

Recent werd bekend dat AkzoNobel de rechtszaak bij de Ondernemingskamer tegen Elliott International had gewonnen. De achtergrond van deze procedure werd gevormd door de overnamevoorstellen van PPG, die door het bestuur van AkzoNobel van de hand zijn gewezen. Een aantal aandeelhouders, waaronder Elliott International was daar ontevreden over.

Elliott Advisors heeft daarom aanvankelijk gevraagd om een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (bava) bijeen te roepen, met als agendapunt onder meer het ontslag van president-commissaris de heer Burgmans. Toen die vergadering niet bijeen werd geroepen heeft zij de Ondernemingskamer gevraagd om AkzoNobel te bevelen om de gewenste bava bijeen te roepen en om een 'supercommissaris' met beslissende stem te benoemen om toezicht te houden op de gang van zaken met betrekking tot die bava. 

Bevel Ondernemingskamer

De wet bepaalt dat in een NV een of meer aandeelhouders die gezamenlijk tenminste 10 procent van de aandelen houden kunnen vragen om bijeenroeping van een bava. Bij de BV is dat 1 procent. In de statuten kunnen lagere drempels worden neergelegd. Als om bijeenroeping wordt gevraagd, dan moet in principe ook een bava bijeengeroepen worden. Alleen voor de BV bepaalt de wet dat geen bava bijeengeroepen hoeft te worden als een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. 

Wordt niet tijdig een bava bijeengeroepen (bij de BV zodanig dat de bava binnen vier weken na het verzoek plaatsvindt, bij de NV binnen zes weken, of acht weken als het een beurs-NV betreft), dan kan de voorzieningenrechter om vervangende machtiging worden gevraagd. In zijn uitspraak wijst de Ondernemingskamer ook op deze mogelijkheid. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe als aan de genoemde voorwaarden is voldaan én de verzoeker een redelijk belang heeft.

Niet genoeg aandelen

Het is opvallend dat Elliott International op 10 april 2017 wél om bijeenroeping van een bava heeft gevraagd, maar vervolgens niet om vervangende machtiging van de voorzieningenrechter. In plaats daarvan heeft Elliott International de Ondernemingskamer in het kader van een enquêteverzoek gevraagd om AkzoNobel bij wijze van onmiddellijke voorziening te bevelen een bava bijeen te roepen. 

Reden hiervan lijkt te zijn dat Elliott International niet voldoende aandelen houdt om bij de voorzieningenrechter terecht te kunnen (volgens de beschikking van de Ondernemingskamer houdt zij circa 4,89 procent van de aandelen in AkzoNobel), maar tezamen met The Liverpool Limited Partnership wél voor een enquêteprocedure. Uit de uitspraak van de Ondernemingskamer volgt dat de door Elliott International gekozen alternatieve route mogelijk is, als tenminste is voldaan aan de voorwaarden voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. 

Een interessante vraag is trouwens ook waarom Elliott International heeft gevraagd om een bevel tot bijeenroeping van een bava met als agendapunt het ontslag van president-commissaris de heer Burgmans. Als de Ondernemingskamer van mening is dat "gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken" onmiddellijke voorzieningen nodig zijn, dan kan hij al die voorzieningen treffen die hij "in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek" nodig vindt. Zélfs ook als daarmee (tijdelijk) inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap. Elliott International had dus (primair) ook gewoon om schorsing van president-commissaris de heer Burgmans kunnen vragen, zonder de 'tussenstap' van een bava. 

Het bestuur bestuurt

De Ondernemingskamer laat in de uitspraak uitdrukkelijk in het midden of er naar zijn mening redenen zijn om aan "een juist beleid of een juiste gang van zaken" in AkzoNobel te twijfelen, hetgeen nodig zou zijn voor het gelasten van een enquête. Voor de beoordeling van de gevraagde onmiddellijke voorzieningen gaat hij wel in op de taakverdeling binnen de vennootschap.

Weinig verrassend stelt de Ondernemingskamer voorop dat het bestuur bestuurt, onder toezicht van de raad van commissarissen. In principe hoeven het bestuur en de raad van commissarissen alleen achteraf verantwoording af te leggen aan de algemene vergadering. Meer specifiek overweegt de Ondernemingskamer dat het beoordelen van de voorstellen van PPG binnen het primaat van het bestuur viel en dat niet is gebleken dat het bestuur dat niet zorgvuldig heeft gedaan. 

In het verlengde hiervan oordeelt de Ondernemingskamer dat geen bava bijeengeroepen hoefde te worden, die kennelijk was bedoeld om het afleggen van verantwoording naar voren te trekken en zeggenschap uit te oefenen op de strategie van AkzoNobel. Kennelijk vond de Ondernemingskamer dat Elliott International daar geen "redelijk belang" bij had. Dit is ook relevant voor BV's en niet-beurs-NV's die geconfronteerd worden met aandeelhouders die zich (te) actief met het beleid van de vennootschap willen bemoeien.