Carolin Vethanayagam

Dit blijkt uit een recente uitspraak van Gerechtshof Den Bosch. In deze uitspraak draagt de dga-bestuurder alle aandelen in de BV over aan een koper tegen betaling van 1 euro. In de akte van levering is geregeld dat de dga-bestuurder ontslag neemt als bestuurder en dat de koper van de aandelen als opvolgende bestuurder wordt benoemd.

De nieuwe dga-bestuurder misbruikt de BV door goederen en diensten af te nemen zonder hiervoor te betalen. Het was dan ook geen verrassing dat de BV een halfjaar later failleerde.

'Het was geen verrassing dat de BV een halfjaar later failleerde.'

De curator treft geen administratie aan. Naar aanleiding hiervan stelt de curator zowel de voormalige als de nieuwe bestuurder aansprakelijk voor het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 BW. De aansprakelijkheid van de opvolgende bestuurder staat vast. De vraag was of ook de oude bestuurder aansprakelijk was.

Toets van artikel 2:248 BW

Op grond van artikel 2:248 BW is in het faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Als het bestuur bijvoorbeeld niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (de boekhoudplicht) of 2:394 BW (de publicatieplicht) is sprake van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en geldt het wettelijk vermoeden dat deze een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Ter weerlegging van het bewijsvermoeden volstaat volgens vaste rechtspraak dat de aansprakelijke bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Als de bestuurder een dergelijke externe oorzaak stelt en hij door de curator wordt verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, zal de bestuurder feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk moeten maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijk taakvervulling oplevert.

Oordeel

In deze uitspraak stond vast dat de voormalige bestuurder zijn taak onbehoorlijk had vervuld door de jaarrekening van de BV te laat te publiceren. De voormalige bestuurder voerde aan dat er een andere oorzaak dan zijn kennelijke onbehoorlijke taakvervulling was die een belangrijke oorzaak van het faillissement was, namelijk de nieuwe bestuurder die kwade bedoelingen had met de BV.

Dit standpunt mocht de voormalige bestuurder niet baten. Het hof oordeelde namelijk dat de bestuurder had nagelaten om het intreden van deze externe oorzaak van de vennootschap (te weten kennelijk onbehoorlijk bestuur door de opvolger) te voorkomen, zodat dit nalaten onbehoorlijk taakvervulling oplevert.

Van de voormalige bestuurder - als bestuurder - mocht namelijk worden verwacht dat hij met het oog op de belangen van de crediteuren van de vennootschap, tenminste enig onderzoek zou doen naar de hoedanigheden, zakelijke achtergrond, financiële gegoedheid en persoonlijke integriteit van de persoon aan wie hij het bestuur en de aandelen van de vennootschap  wilde overdragen.

'Het Hof oordeelt dat de bestuurder onvoldoende aannemelijk heef gemaakt dat hij zich daadwerkelijk moeite heeft getroost om voldoende onderzoek te doen.'

Het Hof oordeelt dat de bestuurder onvoldoende aannemelijk heef gemaakt dat hij zich daadwerkelijk moeite heeft getroost om voldoende onderzoek te doen naar referenties, achtergronden en/of motieven van de opvolgende bestuurder. Gelet op het feit dat er nagenoeg geen activiteiten aanwezig waren in de vennootschap en gelet op diens schuldenpositie ten tijde van de overname (deze bedroeg tenminste € 162.492), had de voormalige bestuurder zich kritischer moeten opstellen ten aanzien van de motieven van de nieuwe bestuurder.

Het hof oordeelt daarom dat de voormalige bestuurder aansprakelijk is voor het faillissementstekort, waarbij het hof de aansprakelijkheid matigt tot vijftig procent van het boedeltekort.

• Uitspraak Gerechtshof Den Bosch