Geert de Jong

Op 22 april 2016 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin duidelijk werd dat de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet (BOR) ook van toepassing kan zijn op een door een houdstervennootschap gehouden belang dat voor de erflater/schenker geen (indirect) aanmerkelijk belang is.

Voorwaarde is wel dat de houdstervennootschap een (al dan niet via de consolidatieregel in de successiewet aan haar toegerekende) onderneming drijft en het door haar gehouden aandelenbelang op grond van de vermogensetiketteringsregels tot het ondernemingsvermogen moet (verplicht ondernemingsvermogen) of kan (keuzevermogen) worden gerekend. Zie over dit arrest mijn eerdere column van 25 mei 2016.

Wetswijziging

De staatssecretaris van Financiën heeft afgelopen vrijdag wijzigingen bekendgemaakt om dit arrest te repareren. Formeel zal het wetsvoorstel met Prinsjesdag worden ingediend. Het is de staatssecretaris dusdanig menens dat hij aan de wet een terugwerkende kracht heeft toegekend tot de datum van indiening van het wetsvoorstel, dus 1 juli 2016.

De wijziging houdt kortweg in dat door de erflater/schenker gehouden indirecte belangen van kleiner dan 5 procent per definitie niet meer kunnen kwalificeren voor de BOR. De staatssecretaris is van mening dat daarmee de uitwerking van de BOR weer in lijn is met de uitleg van de wet zoals de Belastingdienst die de afgelopen jaren heeft gehanteerd.

Wel erg streng

Ik meen dat daar wel het een en ander op is af te doen. Door de wetswijziging wordt (door de Hoge Raad erkend) ondernemingsvermogen uitgesloten van de BOR. Dit lijkt me een te ver gaande en nogal willekeurige inperking van het systeem. Als eenmaal vast komt te staan dat het kleiner dan 5 procent-belang ondernemingsvermogen betreft, hoort het mee te doen voor de BOR, net als willekeurig ieder ander bedrijfsmiddel.

De staatssecretaris kiest voor een rücksichtsloze benadering: ieder kleiner dan 5 procent-belang wordt uitgesloten, of het nu ondernemingsvermogen is of niet. Het is helder dat kleiner dan 5 procent-belangen lang niet altijd ter permanente belegging worden aangehouden. Denk aan een onderneming die haar voor de uitbreiding van zakelijke belangen aangehouden banktegoeden tijdelijk heeft geïnvesteerd in een aandelenbelang. Waarom zou een overnamekas in de vorm van banktegoeden (wel BOR) anders moeten worden behandeld dan een overnamekas in de vorm van een (tijdelijk) aandelenbelang?

Beseft u zich goed dat de beperking niet alleen geldt voor kleiner dan 5 procent-belangen in vennootschappen, doch per definitie dus ook voor effectenrekeningen bij een bank, dus ook als prima kan worden aangetoond dat de middelen bedoeld zijn om snel te worden aangewend binnen de onderneming.

De staatssecretaris neemt met dit wetsvoorstel overduidelijk alleen indirecte aandelenbelangen op de korrel. Dit betekent dit dat de BOR gewoon weer binnen bereik komt als een kleiner dan 5 procent-belang wordt afgewikkeld en (als keuze- of ondernemingsvermogen te etiketteren) obligaties worden aangekocht. Dit is toch echt een ongenuanceerd en grof systeem? Het is te hopen dat bij de behandeling van het wetsvoorstel aan deze onderwerpen aandacht wordt besteed.

5 procent of meer

De staatssecretaris meldt in de toelichting bij de wijzigingen dat voor belangen waarin de erflater/schenker indirect 5 procent of meer bezit, er niets wijzigt. Voor deze belangen geldt dat de bezittingen en schulden van de deelneming (naar rato van het percentuele belang) worden toegerekend aan de houdstervennootschap. Vervolgens wordt vastgesteld welk deel van het vermogen ondernemings- en welk deel beleggingsvermogen betreft.

Bezitsvereiste

In het wetsvoorstel geeft de Staatssecretaris nog eens aan dat de BOR op het aan de holding toegerekende ondernemingsvermogen pas van toepassing is als aan het bezitsvereiste is voldaan: het betreffende ondernemingsvermogen dient ten minste vijf jaar (bij schenking) respectievelijk één jaar (bij vererving) in bezit te zijn geweest bij schenker respectievelijk erflater.

In de praktijk kan deze aan het bezitsvereiste gegeven uitleg tot ongerijmde uitkomsten leiden. Denk weer aan de ondernemer met een overnamekas in de vorm van banktegoeden. Stel, we zijn het erover eens zijn dat deze overnamekas als ondernemingsvermogen/werkkapitaal heeft te gelden en dat dus de BOR daarop van toepassing is. Het zal toch niet zo zijn dat bij aanwending van de overnamekas door middel van een verwerving van een deelneming of ander ondernemingsvermogen opeens een wachttermijn) aanvangt?

Overigens gelden de gevolgen van het arrest ook voor de doorschuifregeling aanmerkelijk belang in de inkomstenbelasting. Deze wordt dan ook overeenkomstig aangepast.

Bronnen

• HR 22 april 2016, nr. 15/02845, ECLI:NL:HR:2016:705
• Kamerbrief over reparatie arrest HR inzake bedrijfsopvolging BOR