Vincent van Werkhoven

Bij een faillissement komt een schuld van een bestuurder aan de vennootschap vaak slecht uit. Een curator zal de vordering doorgaans graag op korte termijn voldaan zien. De oplossing om een agioreserve om te zetten kan verstrekkende gevolgen hebben. Na verrekening zal vaak een schuld van de vennootschap aan de bestuurder resteren in plaats van een schuld van de bestuurder aan de vennootschap. De schuldeisers vissen vervolgens achter het net.

Zo niet in een arrest van het Hof Den Haag van 9 juni 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:3821). De bestuurder die een dergelijke truc uithaalde werd door de curator met succes aangesproken voor betaling van het faillissementstekort. In de procedure wordt de vraag beantwoord of een dergelijke omzetting en verrekening kan leiden tot de constatering dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Het betrof hier onderneming X die handel dreef in kantoorartikelen. De aandelen van X werden gehouden door X Holding. Enig aandeelhouder van X Holding was een natuurlijke persoon, eveneens bestuurder van X Holding. Toen de handel floreerde, ontstond een agioreserve. En zoals het wel vaker gaat in de handel: een paar jaar later ging het minder goed en was een aanzienlijke rekening-courantvordering van X op X Holding ontstaan. Enige tijd daarna besluit de aandeelhoudersvergadering tot een agio-uitkering aan X Holding, als gevolg waarvan een rekening-courant schuld aan X Holding ontstaat. Door verrekening met de rekening-courant vordering wordt de verplichting van X Holding weggepoetst en resteert slechts een schuld van X aan X Holding van ruim honderdduizend euro. De bestuurder achtte zich kennelijk veilig toen het faillissement van X een half jaar later op eigen verzoek werd uitgesproken.

Advies accountant

De curator constateert de boekhoudkundige truc en ook dat de jaarrekening twee maanden te laat is gepubliceerd. Hij start een procedure om X Holding en haar bestuurder (als feitelijk leidinggevende van X) hoofdelijk te veroordelen tot voldoening van het bedrag aan schulden in het faillissement. Daarbij stelt hij - met succes - dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, doordat X Holding en haar bestuurder medewerking en uitvoering hebben gegeven aan het agiobesluit. Door de verrekening in de rekening-courant sfeer is het voortbestaan van de onderneming namelijk in gevaar gebracht en zijn de crediteuren ernstig in hun verhaalsmogelijkheden geschaad, aldus de curator.

De bestuurder brengt daar tegenin dat de agio-uitkering in rekening-courant heeft plaatsgevonden en dat de liquiditeit en solvabiliteit van de onderneming daardoor niet is beïnvloed. Ter zitting voert de bestuurder nog aan dat hij alles op advies van zijn accountant heeft gedaan en dat hij 'persoonlijk niet zoveel van die agio begrijpt'. Het mag niet baten. Het vermoeden dat de schending van de publicatieplicht oorzaak is van het faillissement weet de bestuurder weliswaar met succes te ontkrachten, de agio-uitkering wordt door de Rechtbank beschouwd als belangrijke oorzaak van het faillissement. X Holding en haar bestuurder worden in eerste aanleg derhalve veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement.

Hoger beroep

De bestuurder en X Holding stellen hoger beroep in maar komen ook bij het Hof niet goed weg. Daarin wordt vastgesteld dat de schending van de publicatieplicht toch ook een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. X Holding (als bestuurder) en de bestuurder van X Holding (als feitelijk leidinggevende) zijn derhalve aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort. Hoewel het Hof het oordeel van de Rechtbank over de agioreserve verder onbelicht laat, is duidelijk dat een bestuurder van goeden huize zal moeten komen om te ontkrachten dat er in het voorkomende geval sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.