Rosanne Nigten en Marike Boersen

Sinds 2013 wordt bij Nederlandse ondernemingen zo nu en dan gebruik gemaakt van de pre-pack, ook wel bekend als de stille bewindvoering. Bij een pre-pack wordt een doorstart vanuit faillissement voorbereid onder toezicht van de beoogd curator. Deze herstructureringsmethode is afgekeken uit het Engelse recht. In het Verenigd Koninkrijk wordt circa dertig procent van de faillissementen met behulp van een pre-pack afgewikkeld.

Bij de Nederlandse pre-pack verzoekt de schuldenaar bij de rechtbank om benoeming van een beoogd curator. Eenmaal benoemd, sluit die beoogd curator een overeenkomst met de onderneming, waarna wordt getracht in stilte een doorstart voor te bereiden. Als dit lukt, wordt de doorstart direct na het uitspreken van het faillissement voltooid.

'Door de voorbereiding van een doorstart in stilte kunnen negatieve effecten – al dan niet gedeeltelijk – worden voorkomen.'

Wat is het voordeel hiervan? Een faillissement heeft altijd een negatief effect op de waarde van de onderneming. Leveranciers weigeren (langer) te leveren en klanten en werknemers lopen weg. Bovendien is er vaak (te) weinig tijd en informatie om de onderneming als geheel te kunnen verkopen. Door de voorbereiding van de doorstart in stilte kunnen deze negatieve effecten – al dan niet gedeeltelijk – worden voorkomen. Daarnaast wordt bij een doorstart na voorbereiding in stilte bijna altijd een hogere verkoopprijs bedongen dan bij een doorstart na een regulier (onvoorbereid) faillissement. Bovendien blijft meer werkgelegenheid behouden.

'Op dit moment werken drie rechtbanken - Overijssel, Limburg en Midden-Nederland - nog niet mee aan de benoeming van een beoogd curator.'

Wetsvoorstel

Op dit moment werken drie rechtbanken - Overijssel, Limburg en Midden-Nederland - nog niet mee aan de benoeming van een beoogd curator. De reden hiervan is het ontbreken van een wettelijke basis. Daardoor is er nog veel onduidelijkheid over de vereisten voor het toewijzen van een beoogd curator, de rol van de beoogd curator en diens taken en bevoegdheden.

Inmiddels is bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel ingediend waarmee de pre-pack in de Faillissementswet wordt vastgelegd. Het wetsvoorstel is na de consultatieronde grondig herzien, waarmee met name tegemoet werd gekomen aan geconstateerde problemen en bezwaren uit de praktijk. Het zogenaamde 'meerwaarde'-criterium is een van de meest besproken onderwerpen in het wetsvoorstel.

Meerwaarde

Uit het wetsvoorstel volgt dat een rechtbank enkel kan overgaan tot benoeming van een beoogd curator als de ondernemer voldoende aannemelijk maakt dat een stille voorbereiding van een faillissement een 'meerwaarde' heeft boven een doorstart in een regulier (onvoorbereid) faillissement.

Meerwaarde wordt geacht aanwezig te zijn, als wordt aangetoond dat:

1. een stille voorbereiding de schade voor de betrokkenen bij het eventuele faillissement kan beperken, óf
2. een stille voorbereiding de kans op een verkoop van winstgevende onderdelen, direct na faillissement, tegen een zo hoog mogelijke verkoopprijs, met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid, dusdanig vergroot, dat dit opweegt tegen de omstandigheid dat de voorbereiding in stilte plaatsvindt.

De rechtbank toetst of aan een van voornoemde vereisten is voldaan, waarna aanwijzing volgt van een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris. De beoogd curator dient ook door middel van een kritische beoordeling, in nauw overleg met de beoogd rechter-commissaris, vast te stellen of er daadwerkelijk sprake is van meerwaarde. Ook tijdens de pre-packfase dient de beoogd curator steeds voor ogen te houden of van meerwaarde nog sprake is. Is dat niet het geval, dan dient de pre-packfase te eindigen.

Niets meer waard

Wanneer is er feitelijk nou sprake van meerwaarde? Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de orderportefeuille van een onderneming door het faillissement in een keer niets meer waard zou zijn, terwijl met een voorbereiding in stilte juist het tegenovergestelde resultaat zou worden bereikt.

Dat was bijvoorbeeld het geval bij de onderneming ALSI. Deze onderneming hield zich bezig met 'high tech', de ontwikkeling en verkoop van machines waarmee chips voor bijvoorbeeld Samsung en iPhone-apparaten werden uitgesneden. In verband met (zeer) hoge financierings- en ontwikkelingskosten, in combinatie met een vertraagde oplevering van een nieuw type machine, voorzag ALSI dat zij op korte termijn niet langer met het betalen van haar opeisbare schulden zou kunnen voortgaan. Dit was bijzonder problematisch, want een faillissement zou ertoe leiden dat ALSI in één klap al haar orders zou kwijtraken, wat de waarde van de onderneming tot ongeveer nul zou reduceren. Een concurrent kon deze orders niet overnemen, aangezien ALSI de enige onderneming was die de betreffende machines ontwikkelde.

Deze omstandigheden maakten dat een 'meerwaarde' aanwezig werd geacht voor een pre-pack, zeker omdat er ten tijde van het pre-packverzoek al twee potentiële kopers waren die, naast de overname van het voltallige (hoogopgeleide) personeel, de onderneming 'going concern' wilden overnemen.

Rol accountant

Met name gedurende de prille voorfase van de pre-pack speelt de accountant een belangrijke, zo niet cruciale rol. Hij signaleert immers de financiële problemen bij een onderneming en adviseert ten aanzien van de herstructureringsmechanismen die op dat moment voorhanden zijn. De pre-pack kan in zo’n geval mogelijk uitkomst bieden. Bij het bepalen hiervan is het wel van belang juristen en fiscalisten te raadplegen die, gezamenlijk met de accountant, kunnen beoordelen of sprake is van meerwaarde.

'Met name gedurende de prille voorfase van de pre-pack speelt de accountant een belangrijke, zo niet cruciale rol.'

Tijdens de voorbereidings- en pre-packfase zelf is het de accountant die veel (financiële) informatie over de onderneming aanlevert. Daarnaast is de accountant op andere vlakken van bijzondere toegevoegde waarde, bijvoorbeeld bij een marktverkenning. Elke rechtgeaarde accountant kent immers de onderneming van zijn klant en de markt waarin deze zich beweegt van haver tot gort, zodat hij zal kunnen onderzoeken of er potentiële kopers zijn.

Rosanne Nigten en Marike Boersen zijn beiden werkzaam als advocaat op de sectie insolventierecht & herstructurering bij Bierman Advocaten LLP te Tiel.