Peter Diekman

Overtredingen van de FCPA betreffen doorgaans verschillende vormen van fraude en corruptie. De FCPA is relevant voor veel Nederlandse ondernemingen omdat de Amerikaanse justitiële 'sterke arm' tot ver over de eigen grenzen reikt en ook Nederlandse ondernemingen kan raken.

Handhaving van de FCPA is de verantwoordelijkheid van het Amerikaanse ministerie van Justitie (Department of Justice). Het nu gepubliceerde memorandum is maar één facet van de Amerikaanse justitiële aandacht voor fraude en corruptie.

Ten eerste is binnen het Department of Justice de capaciteit van de zogenaamde Fraud Section met de helft uitgebreid, om meer slagkracht aan de dag te kunnen leggen.

In de tweede plaats wordt de internationale samenwerking met wethandhavers in het buitenland geïntensiveerd. Er zal sprake zijn van wederzijdse informatie-uitwisseling met handhavingsinstanties in andere landen. Als voorbeeld wordt onder andere genoemd de recente schikking die het telecomconcern VimpelCom sloot met de Nederlandse en Amerikaanse justitie voor een bedrag van $ 795 miljoen.

Als derde wordt een pilot gestart waarbij ondernemingen die de FCPA hebben overtreden, daar zelf aangifte van doen en vervolgens vrijwillig en volledig meewerken aan een forensisch onderzoek.

Bij de medewerking aan dat onderzoek worden twee situaties onderscheiden:

1. Zelf aangifte doen voordat Justitie weet heeft van de overtreding en daarna volledig meewerken aan een justitieel forensisch onderzoek.
2. Meewerken nadat Justitie is binnengevallen wegen gerezen verdenkingen tegen de onderneming.

Strafvermindering afhankelijk van keuze

Beide situaties kunnen leiden tot strafvermindering, maar in de eerste situatie is de strafvermindering groter dan in de tweede.

Bij het zelf doen van aangifte en volledige medewerking aan een onderzoek kan de strafvermindering concreet betekenen dat de onderneming een reductie krijgt van vijftig procent op de door Justitie geëiste geldboete en dat Justitie afziet van de eis tot het benoemen van een zogenaamde 'monitor' als uitvloeisel van een overeenkomst tot opschorting van de strafzaak (deferred prosecution agreement).

'De schikkingen die de Amerikaanse justitie doorgaans eist lopen al snel in de honderden miljoenen dollars.'

Beide vormen van strafvermindering kunnen financieel significant zijn. De schikkingen die de Amerikaanse justitie doorgaans eist lopen namelijk al snel in de honderden miljoenen dollars. En de kosten verbonden aan het benoemen van een monitor en het monitoronderzoek, dat doorgaans enkele jaren in beslag neemt, bedragen ook al snel meer dan 100 miljoen dollar per onderneming.

Zelf aangifte doen van onwettige activiteiten is niet altijd de natuurlijke houding van ondernemingen, bestuurders en hun advocaten. De consequenties van het verhullen van fraude of corruptie zijn echter ernstig. Nog afgezien van boetes en schikkingen wordt de onderneming al snel geconfronteerd met gedwongen vertrek van bestuurders en/of commissarissen, en met grote reputatieschade. Dit geldt zowel in Nederland als in het buitenland.

Hardere aanpak

Het lijkt erop dat de Amerikaanse autoriteiten de strijd tegen fraude en corruptie serieus en harder gaan aanpakken. Samenwerking met de autoriteiten in andere landen, waaronder Nederland, staat daarbij voorop. Dit is geheel in lijn met de aankomende wijzigingen in de Nederlandse wet tegen witwassen als gevolg van de in mei 2015 aangenomen Vierde EU-richtlijn tegen witwassen. Ook daarin wordt de ruimte gecreëerd voor intensivering van de samenwerking met buitenlandse autoriteiten.

'De Amerikaanse autoriteiten gaan de strijd tegen fraude en corruptie serieus en harder aanpakken.'

Een Nederlandse accountant die aanwijzingen heeft dat bij een cliënt mogelijk sprake is van overtreding van de FCPA, zou de nieuwe zienswijze van het Amerikaanse ministerie van Justitie kunnen bespreken en de cliënt kunnen voorhouden dat deze de keuze heeft tussen zelf aangifte doen en volledig meewerken, of afwachten totdat Justitie de zaak zelf gaat onderzoeken.

Niet vrijblijvend

De financiële gevolgen van deze keuze zijn doorgaans in belangrijke mate materieel. Daarmee dient zich hier een interessant vaktechnisch punt aan.

De Amerikaanse autoriteiten stimuleren de onderneming wel om zelf aangifte te doen en volledig mee te werken, maar dat is een optie en geen plicht. De Nederlandse accountant die aanwijzingen heeft dat zich een situatie van fraude, witwassen of corruptie heeft voorgedaan, heeft daarentegen krachtens de Nederlandse wet een eigen verantwoordelijkheid en wel een meldingsplicht.

Daarnaast is een jaarrekening waarin geen melding wordt gemaakt van de overtredingen en de financiële consequenties daarvan, al snel in materiële zin onjuist. De accountant kan dan niet veel anders doen dan de controleverklaring clausuleren of de afronding van de controle opschorten totdat er meer duidelijkheid is.

'Wanneer de accountant zijn werk goed doet, komt het kwaad toch aan de oppervlakte.'

Kortom: Hoewel de Amerikaanse Justitie de onderneming als optie voorhoudt om zelf aangifte te doen en mee te werken aan het onderzoek voorhoudt als 'een optie', is de vrijblijvendheid daarvan, althans volgens de Nederlandse wet, in werkelijkheid beperkt. Wanneer de accountant zijn werk goed doet, komt het kwaad toch aan de oppervlakte.