Michel T Schroots

Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid werd al geconstateerd dat het onder het nieuwe recht hoogstwaarschijnlijk aanzienlijk moeilijker zou worden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te komen wegens disfunctioneren van de werknemer. Dat blijkt inderdaad het geval te zijn: veel van de na 1 juli 2015 ingediende verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gaan wegens onvoldoende dossieropbouw onderuit.

Meer verwacht

Om disfunctioneren van de werknemer aannemelijk te maken, is vereist dat de werkgever het onvoldoende functioneren van de werknemer én zijn eigen inspanningen om dit functioneren te verbeteren voldoende documenteert. Naarmate de werknemer langer in dienst is, wordt er meer verwacht van de door de werkgever te leveren inspanningen bij de ondersteuning van het verbeteren van het functioneren van de werknemer. Daarnaast moet een werkgever aannemelijk maken dat er geen andere voor de werknemer passende functie voorhanden is.

Onder het oude recht kon een kantonrechter onvoldoende dossieropbouw echter nog compenseren door een werknemer een hogere beëindigingsvergoeding toe te kennen. Dit is onder het nieuwe recht niet meer mogelijk, omdat de werknemer in beginsel alleen recht heeft op een transitievergoeding (mits de werknemer minimaal twee jaar in dienst is) en enkel recht heeft op een nadere billijke vergoeding in het geval van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Indien er sprake is van onvoldoende dossier om het disfunctioneren van de werknemer aannemelijk te maken, kan de kantonrechter dus niets anders doen dan de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst afwijzen.

Leerkracht

Een voorbeeld van een zaak waar de werkgever wél met vlag en wimpel de hindernisbaan van het ontslag wegens disfunctioneren onder de nieuwe regels van de Wet werk en zekerheid heeft doorlopen, betreft de uitspraak van de Rechtbank Noord Nederland van 22 juli 2015, welke het Hof Arnhem-Leeuwarden op 3 februari 2016 heeft bekrachtigd.

Werknemer is sinds 1980 in dienst bij een stichting als leerkracht basisonderwijs. Vanaf 2003 is de werknemer directeur geworden van een bij de stichting aangesloten school. Vanaf 2009 is de werknemer daarnaast ook nog directeur geworden van een andere bij de stichting aangesloten school. Vanaf 2009 werkt de werknemer enkel nog als directeur en niet langer als leerkracht.

Vanaf 2007-2008 hebben verschillende coachingstrajecten plaatsgevonden. In 2013 heeft de onderwijsinspectie een van de scholen waar werknemer directeur van is, het predicaat 'zwak' gegeven. In 2014 wordt de school door de onderwijsinspectie als 'voldoende' beoordeeld, maar de inspecteur heeft wel aanzienlijke kritiek op het functioneren van de werknemer. De stichting zet opnieuw een coachingstraject in, met daarbij de mededeling dat als het functioneren van de werknemer niet voldoende verbetert, de stichting over zal gaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van werknemer.

De stichting wijst de werknemer in mei 2015 op openstaande vacatures voor leerkrachten. De werknemer geeft echter aan dat hij dit geen passende functie voor hem vindt. Op 2 juli 2015 dient de stichting een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de werknemer in op grond van disfunctioneren (de zogenoemde d-grond). De werknemer voert verweer en maakt aanspraak op een billijke vergoeding.

Oordeel kantonrechter en Hof

In de hiervoor geschetste zaak oordeelt de kantonrechter dat vast is komen staan dat de werknemer disfunctioneert. De kantonrechter oordeelt voorts dat de stichting zich in dit geval voldoende heeft ingespannen om de werknemer in de gelegenheid te stellen om zijn functioneren te verbeteren door middel van de reeds ingezette verbetertrajecten en dat verdere ondersteuning bij het verbeteren van het functioneren van de werknemer niet van de werkgever gevergd kan worden. Nu de werknemer zelf een door de werkgever aangeboden passende functie heeft geweigerd, kan de werkgever geen verwijt, laat staan een ernstig verwijt, worden gemaakt van de reden waarvoor het dienstverband wordt beëindigd. De werknemer heeft derhalve geen recht op een billijke vergoeding. Dit oordeel wordt bekrachtigd door het Hof Arnhem-Leeuwarden.

Verbeteringstraject

Duidelijk is dat in het geval van een ontslag wegens disfunctioneren, een goed gedocumenteerd verbeteringstraject onontbeerlijk is. De eisen die aan een dergelijk verbetertraject worden gesteld gaan ver. In de zaak die aan de hiervoor genoemde uitspraak ten grondslag lag, was de werkgever al bijna acht jaar bezig met een verbeteringstraject voor het functioneren van de werknemer. De werknemer was ook al ruim 35 jaar in dienst bij de werkgever. Bij een korter dienstverband, zal een korter verbeteringstraject volstaan. Wel moet een dergelijk verbetertraject altijd 'serieus' worden aangegaan. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de werkgever het verbetertraject enkel inzet ter vervolmaking van zijn ontslagdossier.

Daarnaast zal aannemelijk moeten worden gemaakt dat er geen andere passende functie voorhanden is voor de werknemer, althans dat de werknemer niet bereid is om enige andere passende functie te vervullen. Indien de werkgever de hinderissen van het ontslag wegens disfunctioneren heeft genomen, is hij echter wel nog steeds de transitievergoeding verschuldigd.