Michel T Schroots

In het nieuwe arbeidsrecht heeft een werknemer mogelijk recht op een 'billijke vergoeding' bij ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst of in het geval van een (kennelijk) onredelijk ontslag. De wetgever heeft bepaald dat de werknemer bij ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst alleen recht heeft op deze billijke vergoeding als de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever is alleen in uitzonderingsgevallen sprake; om deze reden wordt in de wetsgeschiedenis ook wel van 'een muizengaatje' gesproken.

In het geval van een kennelijk onredelijk ontslag heeft de werknemer onder de nieuwe wetgeving automatisch recht op een billijke vergoeding. De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst dan namelijk opgezegd zonder de daartoe geijkte route (wederzijds goedvinden, kantonrechter, UWV) te gebruiken, dan wel de arbeidsovereenkomst opgezegd terwijl een opzegverbod van kracht was. In dit geval staat vast dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, de werkgever heeft dan immers al in strijd met dwingend recht gehandeld.

Onduidelijk is echter hoe deze billijke vergoedingen moeten worden begroot.

In beide gevallen geldt dat de billijke vergoeding niet meer - zoals voorheen wel gebruikelijk was - mag worden afgestemd op het zogenaamde 'gevolgencriterium'. Het gevolgencriterium houdt in dat gekeken wordt naar de resterende verdienmogelijkheden van de ontslagen werknemer en de te verwachten gevolgen van het ontslag voor zijn inkomsten. Het te verwachten verlies aan verdienmogelijkheden en de misgelopen pensioenopbouw worden vervolgens gebruikt om de toe te kennen ontslagvergoeding te berekenen. Reden voor het afschaffen van het gevolgencriterium is dat de in het nieuwe ontslagrecht geïntroduceerde transitievergoeding de gevolgen van het ontslag al voldoende zou compenseren. De billijke vergoeding zou enkel een straffend karakter hebben, met het doel werkgevers af te schrikken zich al te onbehoorlijk te gedragen.

Willekeur

De wetgever heeft geen alternatieve handvatten aangereikt voor het begroten van de billijke vergoeding. Hierdoor lijkt er in de jurisprudentie tot nu toe sprake te zijn van willekeur in de berekening van de vergoeding. In ieder geval treden grote verschillen op in zowel de motivatie voor het toekennen van een billijke vergoeding als in de hoogte van de billijke vergoeding. Vaak lijkt het toegekende bedrag uit de lucht gegrepen of wordt aangesloten bij de hoogte van de transitievergoeding waarop een werknemer recht heeft. Over het algemeen valt deze billijke vergoeding relatief laag uit, zeker wanneer men deze vergoeding vergelijkt met de voorheen gebruikelijke 'kantonrechtersformule'. De afschrikwekkende werking van deze billijke vergoeding lijkt dan ook kleiner dan de wetgever heeft beoogd.

Onvoldoende verweer

Uitzondering is een recente uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland (15 oktober 2015) in een zaak waar de werkneemster om ontbinding van haar arbeidsovereenkomst verzocht. Reden voor de ontbinding was dat haar werkgever, nadat zij door gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid minder is gaan werken, haar dusdanig ernstig had beledigd, dat zij zich genoodzaakt zag om ontbinding van haar arbeidsovereenkomst te vragen. De kantonrechter begrootte de hoogte van de toegekende vergoeding uitdrukkelijk aan de hand van het verlies van verdienvermogen van de werkneemster alsmede de door werkneemster misgelopen pensioenopbouw.

Dit is in strijd met de bedoeling van de wetgever zoals deze blijkt uit de memorie van toelichting. De kantonrechter heeft hierbij overigens expliciet overwogen dat de werkgever tegen de door de werkneemster voorgestelde wijze van het begroten van de billijke vergoeding geen verweer heeft gevoerd. Het lijkt er dus op dat de kantonrechter het gebruik van het gevolgencriterium rechtvaardigt doordat de werkgever niet voldoende verweer heeft gevoerd tegen de begroting van de vordering van de werkneemster. Aan haar wordt vervolgens een billijke vergoeding van 50.000 euro toegekend.

In het midden

In een andere recente uitspraak (Rechtbank Rotterdam, 16 oktober 2015) heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst van de werknemer kennelijk onredelijk opgezegd. De werknemer heeft vervolgens een billijke vergoeding conform het gevolgencriterium gevorderd. De kantonrechter heeft in deze uitspraak overwogen dat uitdrukkelijk in de memorie van toelichting is bepaald dat het gevolgencriterium bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding geen rol mag spelen. Dit was ook uitgebreid door de werkgever aangevoerd. De kantonrechter heeft hieraan echter toegevoegd dat over de toepasselijkheid van het gevolgencriterium discussie bestaat in de literatuur. Of het gevolgencriterium zou mogen worden toegepast, staat volgens deze kantonrechter dus nog ter discussie. De kantonrechter laat in haar uitspraak verder in het midden of (volgens haar) het gevolgencriterium een rol zou mogen spelen bij bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding en kent werknemer een - afgeronde niet nader gemotiveerde - vergoeding van vierduizend euro toe.

Gevolgencriterium

Dat het gevolgencriterium op grond van de wetsgeschiedenis niet zou mogen worden gehanteerd bij de begroting van de vergoeding, neemt dus niet weg dat het kan lonen bij het begroten van de te vorderen vergoeding wél bij dit gevolgencriterium aan te knopen. Immers, wanneer de werkgever geen of onvoldoende verweer voert tegen de begroting van de vordering of indien de rechter alsnog de mening zou zijn toegedaan dat een vergoeding conform het gevolgencriterium op zijn plaats is, kan een dergelijke relatief hoge vergoeding toch worden toegewezen. Andersom dient de werkgever zich er bewust van te zijn dat hij óók gemotiveerd verweer moet voeren tegen de hoogte van een vordering van een werknemer die op grond van de memorie van toelichting niet zou mogen worden toegewezen.