Geert de Jong

De bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) is bedoeld om zogenoemde reële bedrijfsopvolgingen te faciliëren. Om te bewaken dat daadwerkelijk sprake is van reële bedrijfsopvolging is in de regeling onder andere een bezitseis en een voortzettingseis opgenomen. De bezitseis houdt in dat de schenker of erflater op het moment van de bedrijfsopvolging ten minste vijf jaar (bij schenking) of één jaar (bij overlijden) in het bezit is geweest van het ondernemingsvermogen (dan wel  aanmerkelijk belangaandelen). De voortzettingseis bepaalt dat de verkrijger gedurende vijf jaar de onderneming voortzet, respectievelijk de aanmerkelijk belangaandelen in bezit houdt.

Onlangs heeft de Commissie voor de Verzoekschriften en de Burgerinitiatieven een zaak behandeld (Tweede Kamer, vergaderjaar 2015 2016, 34307, nr. 12) waarin een vader en zoon het onredelijk vonden dat zij zich aan de bezits- en voortzettingseis moesten houden. Met een beroep op de hardheidsclausule probeerden vader en zoon een schenking te effectueren binnen de genoemde periode van vijf jaar.

Hardheidsclausule

De casus was als volgt. Vader en moeder waren in gemeenschap van goederen gehuwd. Moeder overleed in 2012. Vader verkreeg de aanmerkelijkbelangaandelen van moeder. Hierbij werd de BOR toegepast. In 2015 wenste vader de aandelen te schenken aan zijn zoon. De inspecteur gaf echter aan dat de BOR niet kon worden toegepast op de aandelen die vader van moeder had verkregen, nu de beoogde schenking plaats zou vinden binnen de vijfjaarsperiode. In reactie op een verzoek van vader en zoon om toepassing van de hardheidsclausule, antwoordde de staatssecretaris van Financiën begrip te hebben voor de wens de aandelen in het familiebedrijf over te dragen aan de zoon, maar dat wet- en regelgeving geen ruimte biedt om deze overdracht zonder heffing van schenkbelasting te laten plaatsvinden, ook al is - zo betoogden vader en zoon nadrukkelijk - geen sprake van misbruik.

Kennis en ervaring

Van een 'onbillijkheid van overwegende aard' (dat wil zeggen: een gevolg dat de wetgever had voorkomen als hij dat gevolg bij het maken van de wet had voorzien) is naar het oordeel van de staatssecretaris geen sprake. Hij overweegt daarbij nog dat belanghebbenden er in 2012 voor hebben gekozen de aandelen van moeder toe te delen aan vader. De achtergrond hiervan was dat de zoon in 2012 nog onvoldoende kennis en ervaring had om het bedrijf zelfstandig te exploiteren. Saillant is dat de staatssecretaris nog opmerkt dat medio 2017 de vijfjaarsperiode verstreken zal zijn en dat de schenking dan alsnog kan plaatsvinden, met toepassing van de BOR. De Commissie voor de Verzoekschriften en de Burgerinitiatieven bevestigt zonder omhaal van woorden de visie van de staatssecretaris.

Het voorgaande laat zien dat in de praktijk de bezits- en voortzettingseis wat ‘hard’ kunnen uitpakken. In situatie waarin alle betrokkenen er honderd procent van overtuigd zijn dat sprake is van een reële bedrijfsopvolging en er geen enkel ontgaansmotief aan de orde is, kan het loket van de BOR dus toch gesloten blijven.

Certificeren

Overigens zijn er vaak alternatieven om het gewenste resultaat wél te bereiken. Zo was het in de zojuist behandelde zaak misschien mogelijk geweest de zoon bij overlijden van de moeder toch alvast haar aandelen te laten verkrijgen. Zijn gebrek aan kennis en ervaring was wellicht op te lossen door de verkregen aandelen te certificeren en de zeggenschap bij vader te laten rusten.