Joop Werner

Het is vaste rechtspraak dat een bestuurder namens de bv geen verplichtingen mag aangaan terwijl hij weet of redelijkerwijs hoorde te weten dat de vennootschap daar niet tijdig aan kan voldoen én geen verhaal biedt voor de schade die de wederpartij daardoor lijdt. Bestuurders mogen wederpartijen niet aan boord van een zinkend schip laten stappen. De bestuurder die dat toch doet, handelt onrechtmatig en is verplicht de door de wederpartij geleden schade te vergoeden. Onder het aangaan van verplichtingen mag hierbij meer algemeen ook het laten ontstaan van verplichtingen worden begrepen, bijvoorbeeld door op basis van een lopende raamovereenkomst producten te blijven afnemen of door een huurovereenkomst stilzwijgend te verlengen.

De grote vraag die voor aansprakelijkheid steeds moet worden beantwoord is of de bestuurder op het moment van het aangaan van de verplichting wist of behoorde te weten dat de vennootschap daar niet meer aan zou kunnen voldoen. Het risico bestaat daarbij dat in een procedure, soms op basis van kennis achteraf, wordt geoordeeld dat de bestuurder had moeten begrijpen dat het niet meer goed zou moeten komen met de bv en dat hij daarom geen nieuwe verplichtingen had mogen aangaan.

Dit betekent echter niet dat een bestuurder bij twijfel al niet meer mag inhalen. Integendeel!

Het is in het belang van het handelsverkeer dat bestuurders wel enig risico durven nemen, ook - misschien wel juíst ook - als de bv er niet goed voor staat. Niemand is gebaat bij een bestuurder die uit angst voor aansprakelijkheid bij de eerste tegenwind alles uit handen laat vallen. De Hoge Raad heeft daarom bepaald dat niet te snel mag worden aangenomen dat voor een bestuurder duidelijk is dat de bv haar verplichtingen niet meer zal nakomen.

Voor bestuurders die toch twijfelen is er nog een andere mogelijkheid. In eerdere uitspraken heeft de Hoge Raad beslist dat de bestuurder die namens een bv in zwaar weer verplichtingen is aangegaan niet aansprakelijk is als de wederpartij wist van de penibele toestand van de bv. In september 2015 heeft de Rechtbank Midden-Nederland een vergelijkbare uitspraak gedaan. Omdat de wederpartij zelf al aangaf dat de bv er niet goed voor stond, dat al eerder betalingsachterstanden waren opgetreden, dat ook eerder betalingsregelingen waren overeengekomen die door de bv niet waren nagekomen en dat de bv al had aangegeven op korte termijn niets te kunnen betalen, vond de rechtbank dat de bestuurder door toch nieuwe verplichtingen aan te gaan niet zo onzorgvuldig had gehandeld dat hij aansprakelijk was. De wederpartij had alle noodzakelijke informatie om zelf een risico-afweging te maken en op basis daarvan beslissingen te nemen.

In plaats van niets meer te doen en de bv aan haar lot over te laten, kan de bestuurder er dus ook voor kiezen contractpartijen actief te informeren over de toestand van de bv. Dat zal voor die contractpartijen waarschijnlijk reden zijn andere voorwaarden te stellen, maar ook dat is altijd beter dan niets doen of het nemen van risico’s van persoonlijke aansprakelijkheid.