Carolin Vethanayagam

Alvorens deze vragen te beantwoorden is kennisname van de definitie van uitzendovereenkomst onontbeerlijk.De uitzendovereenkomst is een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van ‘de uitoefening van beroep of bedrijf’ van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde (artikel 7:690 BW). Het materiële 'gezag' wordt derhalve uitbesteed. De uitzendovereenkomst is geregeld in de artikelen 7:690 en verder van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).

Het uitbesteden van gezag wordt wettelijk alleen toegestaan als sprake is van een uitzendrelatie, omdat daarbij ook de zogenoemde allocatiefunctie wordt vervuld. De allocatiefunctie houdt kort gezegd in het gericht bij elkaar brengen van vraag en aanbod met betrekking tot arbeid, zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotseling opkomende werkzaamheden.

Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de allocatiefunctie een belangrijk criterium vormt bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een uitzendovereenkomst. Om die reden werd in de literatuur en de lagere rechtspraak betoogd dat payrollbedrijven - die geen allocatiefunctie vervullen - niet onder de regels van de uitzendovereenkomsten vielen. De Hoge Raad maakt hier korte metten mee in zijn arrest van 4 november 2016.

Baanbrekend arrest

In het arrest was de vraag aan de orde of het payrollbedrijf in kwestie zich in overwegende mate bezighield met uitzendactiviteiten in de zin van artikel 7:690 BW, als gevolg waarvan zij verplicht was om deel te nemen aan de pensioenregeling van StiPP (een verplichte pensioenfondsregeling voor werknemers uit de uitzendbranche).

De Rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend, onder meer omdat het payrollbedrijf geen allocatiefunctie vervulde. Het Gerechtshof vernietigt de uitspraak van de Rechtbank en oordeelt dat de allocatiefunctie geen vereiste is voor het aannemen van een uitzendovereenkomst.

De Hoge Raad laat het oordeel van het Gerechtshof in stand en benadrukt dat uit artikel 7:690 BW niet kan worden afgeleid dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst andere vereisten gelden dan vermeld in deze bepaling. Zo eist de tekst van artikel 7:690 BW niet dat de bij de derde te verrichten arbeid tijdelijk is, noch impliceert deze een beperkende allocatiefunctie.

Volgens de Hoge Raad kan ook uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd ook andere driehoeksrelaties dan de klassieke uitzendrelatie onder de reikwijdte van de bepaling te laten vallen, mits voldaan aan de begripsomschrijving. Tot slot roept de Hoge Raad de wetgever op om grenzen te stellen als de toepassing van de regels van artikel 7:690 BW en verder in nieuwe driehoeksrelaties zoals payrolling in strijd is met wat de wetgever beoogde met artikel 7:690 BW en verder.

Gevolgen voor payrollbedrijven

Het arrest heeft grote gevolgen voor payrollbedrijven. Zij vallen - indien zij voldoen aan de criteria van artikel 7:690 BW - onder de wet- en regelgeving van de uitzendbranche, ongeacht de vraag of er sprake is van het ter beschikking stellen van tijdelijk arbeid.

Voor het payrollbedrijf in het arrest leidt dit ertoe dat het als een uitzendbedrijf werd aangemerkt met alle gevolgen - waaronder verplichte deelname aan StiPP - van dien.

Uitspraak Hoge Raad