Joop Werner

Over het algemeen is er voor bestuurders weinig reden bewust onjuiste cijfers te verstrekken of te publiceren. Fouten in de cijfers zullen meestal berusten op vergissingen. Als het even iets minder gaat met de vennootschap, dan komen sommige bestuurders echter in de verleiding de zaken rooskleuriger voor te stellen dan ze zijn, bijvoorbeeld om een investeerder over de streep te trekken of om leveringen veilig te stellen. De risico’s hiervan zijn veel groter dan de meeste bestuurders denken.

Buiten de mogelijkheid voor belanghebbenden (waaronder onder omstandigheden ook crediteuren) een jaarrekeningprocedure te starten, kunnen derden schade vorderen op grond van onrechtmatige daad. Dit wordt in de praktijk regelmatig geprobeerd. Voor rechtstreekse aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een crediteur is volgens de rechtspraak echter een (voldoende) ‘ernstig persoonlijk verwijt’ van de bestuurder nodig. Deze drempel is hoog. Aan de bewijslast kan vaak niet worden voldaan.

Geen verwijt

Groter wordt het risico als de vennootschap failliet gaat. Als dan blijkt dat geen deugdelijke administratie is gevoerd of dat niet is voldaan aan de publicatieverplichtingen, dan staat kennelijk onbehoorlijk bestuur vast. De bestuurder kan dan alleen nog onder aansprakelijkheid uit komen als hij aannemelijk kan maken dat het faillissement niet het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur of dat aan hem geen verwijt kan worden gemaakt. Dit risico doet zich echter alleen in faillissement voor en alleen de curator kan op deze grond een vordering instellen. Als aan derden misleidende cijfers zijn verstrekt, dan betekent dat bovendien nog niet dat binnen de vennootschap geen behoorlijke administratie aanwezig is of dat niet is voldaan aan de publicatieverplichtingen.

Onbekend is dat bestuurders en commissarissen van bv’s en nv’s tegenover derden óók hoofdelijk (dus voor het geheel) aansprakelijk zijn voor schade die het gevolg is van een misleidende voorstelling van zaken in de gepubliceerde jaarrekening. Dit wordt wel aangeduid als de 'balansaansprakelijkheid'. Alleen voor bestuurders geldt deze aansprakelijkheid ook ten aanzien van het jaarverslag en voor tussentijdse cijfers en – naar wordt aangenomen – voor de overige gegevens genoemd in artikel 2:392 BW, telkens óók als ze niet zijn gepubliceerd maar op andere wijze kenbaar zijn gemaakt. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het verstrekken van financiële informatie aan potentiële investeerders of aan leveranciers.

Kwade bedoelingen

Voor balansaansprakelijkheid is niet nodig dat de cijfers opzettelijk een te positief beeld geven. Als een bestuurder misleidende cijfers heeft verstrekt, dan staat zijn aansprakelijkheid vast, ongeacht of hij daar (aantoonbaar) kwade bedoelingen mee heeft gehad. Dit is alleen anders als de bestuurder kan bewijzen dat hem geen verwijt kan worden gemaakt. Dat laatste is echter nagenoeg onmogelijk, omdat in de rechtspraak al is uitgemaakt dat de financiële verslaglegging een collectieve verantwoordelijkheid van het (hele) bestuur is. Niet relevant is dus wie de verslaglegging heeft opgesteld en in hoeverre de betrokken bestuurder op de hoogte was van de onjuistheid daarvan. Om dezelfde reden biedt ook een goedkeurende accountantsverklaring geen bescherming.

Het enige wat de benadeelde derde nog moet bewijzen is zijn schade en het causale verband tussen die schade en de verstrekking van misleidende cijfers. Als misleidende cijfers zijn verstrekt in het kader van een investeringstraject of in onderhandelingen met leveranciers, dan zal de crediteur al snel aannemelijk kunnen maken dat hij zijn investering heeft gedaan of dat hij heeft geleverd op basis van die misleidende cijfers. De schade zal dan in principe gelijk zijn aan de verloren gegane investering, respectievelijk de onbetaald gebleven facturen. Voor de bestuurder blijven weinig mogelijkheden tot verweer over.

Waarschuwing

Voor bestuurders moet het bovenstaande worden gelezen als waarschuwing om goed na te denken over de vraag waarom bepaaldefinanciële informatie wordt verstrekt, op welk moment dat gebeurt en op welke manier. Daarbij moeten zij er goed op bedacht zijn wat de risico’s zijn als die informatie niet klopt. Voor crediteuren van een bv of nv is het goed te beseffen dat de balansaansprakelijkheid nog een kans op verhaal kan bieden als andere wegen zijn afgesloten.