Arthur Kan

Btw-fraudeurs zijn dol op bonafide ondernemers. Het gebruik van nietsvermoedende ondernemers in verschillende lidstaten en de gebrekkige onderlinge informatieverstrekking tussen de heffende instanties, maken dat het blootleggen van een btw-fraudeketen een tijdrovende aangelegenheid kan zijn. En zolang er geen noodzakelijk verband bestaat tussen het recht op vooraftrek van de afnemer en de betaling van de btw door de leverancier, behoudt het btw-stelsel een grote aantrekkingskracht op fraudeurs. Iedere ondernemer kan daardoor ongewild betrokken raken bij een btw-fraudeketen. In dat geval ontstaat niet zelden een geschil met de fiscus over de vraag of de betrokken ondernemer aanspraak kan maken op het recht op vooraftrek of de toepassing van het nultarief. Recente jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie biedt de nodige rechtsbescherming voor de zorgvuldige ondernemer.

Formele tekortkomingen

De bewijslast dat het nultarief of het recht op vooraftrek van toepassing is, rust op de ondernemer die dat recht inroept. De ondernemer zal aannemelijk moeten maken dat is voldaan aan de materiële en formele voorwaarden die door de btw-richtlijn ter zake worden gesteld. Maar dat wil volgens het Europese Hof van Justitie niet zeggen dat elke formele tekortkoming ertoe leidt dat de ondernemer zijn rechten verliest. Als duidelijk is dat aan de materiële voorwaarden is voldaan, spelen namelijk de formele vereisten een ondergeschikte rol. Zo kan bijvoorbeeld bij een formeel gebrek aan de factuur het recht op vooraftrek niet worden geweigerd als aannemelijk is dat de ondernemer de ontvangen goederen of diensten gebruikt voor zijn onderneming (HvJ EU 11 december 2014, nr. C-590/13, zaak Idexx).

Goede trouw

AIs de fiscus over de gegevens beschikt om vast te kunnen stellen dat aan de materiële voorwaarden is voldaan, heeft de ondernemer in beginsel recht op vooraftrek of toepassing van het nultarief. De goede trouw van de ondernemer is niet van belang, althans is geen voorwaarde die de Wet op de omzetbelasting 1968 in dat verband voorschrijft. Dat laat volgens het Europese Hof van Justitie onverlet dat ondernemers in geval van fraude of misbruik geen beroep kunnen doen op het gemeenschapsrecht.

'Btw-fraudeurs zijn dol op bonafide ondernemers.'

Daarom kan het recht op vooraftrek of de toepassing van het nultarief worden geweigerd, als de ondernemer op het moment waarop de goederen worden geleverd of de diensten worden verricht ‘wist of had moeten weten’ dat ergens in de (internationale) handelsketen btw-fraude plaatsvond. De bewijslast hiervan rust op de inspecteur. Die zal aan de hand van objectieve gegevens moeten aantonen dat de ondernemer wist of had moeten weten van de btw-fraude (HvJ EU 18 december 2014, nr. C-131/13, zaak Italmoda).

Zorgplicht

Ondanks dat het aan de fiscus is om bij belastingplichtigen de nodige controles uit te voeren om onregelmatigheden en btw-fraude op te sporen, kent het Europese Hof van Justitie bij de vraag of de ondernemer ‘had moeten weten’ gewicht toe aan diens zorgplicht. Als adviseur doet u er dan ook goed aan uw cliënt in voorkomende geval te wijzen op de mogelijke signalen van btw-fraude en de noodzaak om handelspartners regelmatig te identificeren. Een handelaar die sinds kort actief is en een groot aantal goederen onder de marktprijs aanbiedt, geeft bijvoorbeeld aanleiding om een grondig onderzoek naar het doel en de aard van de beoogde zakelijke relatie in te stellen.

Daarnaast kan het belang om facturen, CMR-vrachtbrieven, betalingsbewijzen, vervoersverklaringen en het btw-identificatienummer van handelspartners te controleren niet worden overschat. Kortom, hoe hoger het risico op betrokkenheid bij btw-fraude lijkt, des te verder zal ook de onderzoeksplicht van de ondernemer moeten gaan om geschillen met de fiscus te voorkomen.