Jessica Litjens en Wouter Amersfoort

Met de komst van de snel en eenvoudig op te richten flex-bv op 1 oktober 2012 leek de personenvennootschap terrein te verliezen. De van oudsher flexibele en makkelijk op te richten maatschap, vennootschap onder firma (vof) en commanditaire vennootschap (cv) leken minder relevant te zijn geworden. Met drie opzienbarende arresten - in februari, maart en mei van dit jaar - toont de Hoge Raad echter aan dat de personenvennootschap allerminst bezig is van het toneel te verdwijnen.

De uitspraken breken met oude standpunten van het hoogste rechtscollege en zijn belangrijk voor de positie van vennoten van een vof en cv en de schuldeisers van dergelijke vennootschappen.

'Het faillissement van een vof betekent niet langer automatisch het faillissement van elke beherende vennoot.'

I. 6 februari-arrest

Het faillissement van een vof betekent niet langer automatisch het faillissement van elke beherende vennoot. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2015, nr. 14/03627. Hoewel dit vanzelfsprekend lijkt, gold als vaste regel op grond van rechtspraak het tegenovergestelde. Sinds 14 april 1927, NJ 1927/725 stelde de Hoge Raad zich op het standpunt dat het faillissement van een vof automatisch tot gevolg had dat de achterliggende vennoten ieder ook persoonlijk failliet waren verklaard.

Afgescheiden vermogen

Vennoten van een vof zijn ieder hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. Daarmee is het privévermogen van een vennoot verbonden aan de schulden van de vof. Op het moment dat de vof niet meer in staat is om aan haar verplichtingen te voldoen, zullen de achterliggende vennoten over de brug moeten komen. Daarbij hebben de zaakscrediteuren het exclusieve recht zich te verhalen op het vennootschappelijk vermogen. Privécrediteuren hebben dit recht niet. Dit wordt het 'afgescheiden vermogen' genoemd.

In deze zaak ging het om een beherend vennoot van bouwbedrijf vof VDV Totaalbouw, waarvoor in november 2013 faillissement werd aangevraagd. In de procedure die daarop volgde, kwam het Hof Den Bosch tot het oordeel dat het faillissement van VDV Totaalbouw automatisch ook het faillissement van de achterliggende beherend vennoot betekende.

De Hoge Raad oordeelde echter dat als een vof failliet gaat, het faillissement van iedere achterliggende vennoot afzonderlijk moet worden aangevraagd en beoordeeld. De rechter heeft daarbij dus de mogelijkheid om tot het oordeel te komen dat weliswaar de vof in staat van faillissement verkeert, maar een of meerdere vennoten (nog) niet.

Pressiemiddel

Voor de schuldeiser van een vof vervalt hiermee een belangrijk pressiemiddel. Een dreigend persoonlijk faillissement van de vennoten was immers een schrikbeeld dat een vof of de vennoten tot betaling kon dwingen. Schuldeisers van een vof doen er verstandig aan bij het begin van een incassoprocedure direct ook iedere vennoot persoonlijk aan te spreken en aan te schrijven. Zo kan een eventueel persoonlijk faillissement gelijktijdig en parallel aan het faillissement van de vof worden aangevraagd en behandeld.

Goede relatie

Nog meer dan voorheen zal het voor vennoten op grond van het 6 februari-arrest de moeite zijn een goede relatie met hun schuldeisers te onderhouden. Zo kan een dergelijke relatie ervoor zorgen dat er ruimte is voor overleg, zodat de crediteur niet direct zal aansturen op een persoonlijk faillissement. Daarnaast biedt de Wet schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (Wsnp) uitkomst als blijkt dat een vennoot als gevolg van zakelijke schulden persoonlijk failliet dreigt te gaan. In dat geval blokkeert het Wsnp-traject de faillissementsaanvraag.

Voor de schuldeisers en de vennoten is het belangrijk de vof niet te veel als een schild of barrière te zien, zowel op zakelijk als op persoonlijk vlak. Enerzijds dwingt dit arrest de schuldeiser ertoe de vennoten van begin af aan persoonlijk te betrekken bij het verhalen van zijn vordering. Anderzijds moeten de vennoten zich goed bewust zijn van hun persoonlijke verhouding tot de crediteur. Dat maakt zaken niet bepaald eenvoudiger, maar zal vaak wel meer recht doen aan de omstandigheden waarin de vennoten van de failliet verklaarde vof zich bevinden.

'Een beherende vennoot van een cv is hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van de vennootschap.'

II. 13 maart-arrest

Een beherende vennoot van een cv is hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van de vennootschap. Het hoogste rechtscollege oordeelde op 13 maart 2015, nr. 14/00943 dat deze aansprakelijkheid niet wordt beperkt tot de schulden die zijn ontstaan sinds de toetreding van de beherende vennoot. Met deze beslissing maakt de Hoge Raad een einde aan een 150 jaar durende onzekerheid over deze prangende vraag, die in de literatuur en lagere rechtspraak verschillend werd beantwoord omdat er geen overeenstemming was over de interpretatie van artikel 18 van het Wetboek van Koophandel (WvK).

Daarin staat: "in vennootschappen onder eene firma is elk der vennooten, wegens de verbindtenissen der vennootschap, hoofdelijk verbonden". In deze bepaling staat dus niet expliciet of de nieuwe toetredende vennoot ook aansprakelijk is voor schulden die voor zijn toetreding zijn ontstaan. Voorstanders van een ongelimiteerde aansprakelijkheid waren van mening dat het artikel naar de letter geen onderscheid maakte tussen de situatie voor en na toetreding. Tegenstanders stelden dat een toetredende vennoot onmogelijk zicht kan hebben op alle verbintenissen van de vennootschap en zich daaraan dus ook niet kan binden.

Pensioenpremies

In de zaak van 13 maart 2015 ging het om een beherende vennoot van een cv die werd aangesproken voor een schuld die was ontstaan voor zijn toetreding. Het betrof niet afgedragen pensioenpremies voor werknemers van de vennootschap. De nieuw toegetreden vennoot stelde zich op het standpunt dat hij niet aansprakelijk was voor de niet afgedragen pensioenpremies gedurende de jaren waarin hij nog geen vennoot was. De Hoge Raad gaat daar niet in mee. Alle beherende vennoten zijn aansprakelijk voor alle schulden van de vennootschap. Het moment waarop die schuld ontstaat, is daarvoor niet van belang.

Nieuwe verhaalsmogelijkheid

Voor schuldeisers van een vof of een cv is dit arrest goed nieuws. Een nieuw toegetreden vennoot betekent een nieuwe verhaalsmogelijkheid. Immers, ook het privévermogen dat deze vennoot meebrengt, kan worden aangesproken voor het verhalen van de vordering.
Nieuwe vennoten in spe moeten zich goed vergewissen waarvoor zij tekenen. Het zal zeker niet in alle gevallen mogelijk zijn de volledige schuldpositie van een vennootschap te achterhalen. Daarnaast kan natuurlijk sprake zijn van sluimerende aansprakelijkheden of schulden die pas later bekend worden. In gevallen waarin geen zekerheid kan worden verkregen over de schuldpositie van een vennootschap, is het raadzaam met de aanwezige vennoten duidelijke schriftelijke afspraken te maken over de verdeling van bestaande schulden. Nog veiliger, maar kostbaarder, is de bestaande vennootschap ontbinden en direct een nieuwe oprichten.

Voor nieuwe toetreders is het belangrijk duidelijkheid te krijgen wie de schuldeisers van de vennootschap zijn en wat de hoogte van hun vordering is. Lukt dat niet of is er te weinig zekerheid, dan doet de toetreder er verstandig aan niet te tekenen. Voor de schuldeisers moet duidelijk zijn dat de samenstelling van de vof op het moment van het ontstaan van de vordering niet relevant is, maar op het (gekozen!) moment van verhaal van de vordering.

'Het hoofdelijk aansprakelijk stellen van een commanditaire vennoot die een beheershandeling heeft verricht, is niet meer per definitie mogelijk.'

III. 29 mei-arrest

Het hoofdelijk aansprakelijk stellen van een commanditaire vennoot die een beheershandeling heeft verricht, is niet meer per definitie mogelijk. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2015, nr. 15/00303. Dit is opmerkelijk, want daarmee formuleert het hoogste rechtscollege een uitzondering op een rechtsregel die voorheen onverbiddelijk was.

Een commanditaire vennoot is in beginsel niet hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van de vennootschap, tenzij hij zelf beheershandelingen verricht. Dit zijn handelingen die hij als commandiet niet mag verrichten. In dat geval overtreedt de commanditaire vennoot het ‘beheersverbod’ van artikel 20 Wetboek van Koophandel en is hij hoofdelijke aansprakelijk voor de schulden van de cv, zonder acht te slaan op de omstandigheden van het geval (Walvius-arrest van 15 januari 1943, NJ 1943/201). Voor een commanditaire vennoot is het dus niet toegestaan dat hij in het handelsverkeer optreedt namens de vennootschap alsof hij een beherende vennoot is. Zijn naam mag niet worden gebruikt in de cv-naam en de commandiet mag geen beheersdaden verrichten. Hij is in ruil daarvoor, anders dan de beherende vennoten, niet hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van de cv.

Geen verwarring

In de zaak van 29 mei 2015 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in een procedure die ging over de grenzen van aansprakelijkheid van een commanditaire vennoot. Het hoogste rechtscollege oordeelde dat twee commanditaire vennoten niet hoofdelijk aansprakelijk zijn, hoewel zij namens de vennootschap een huurovereenkomst en beëindigingsbeding tekenden. Voor het hoogste rechtscollege was doorslaggevend dat de wederpartij wist dat hij had te maken met commanditaire vennoten, die dus eigenlijk niet mochten tekenen namens de vennootschap. Nu er geen verwarring was over de hoedanigheid van de commanditaire vennoten en blijkbaar geen sprake was van misbruik, maakt het hoogste rechtscollege een uitzondering op de hoofdregel.

Vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten is het altijd verstandig voor een schuldeiser of andere zakelijke relatie goed op de hoogte te zijn van de hoedanigheid van de vennoten. Dat wordt door dit arrest benadrukt. Wanneer zaken wordt gedaan met een commanditaire vennoot, is het belangrijk zich te realiseren dat hij feitelijk daartoe niet bevoegd is én dat diens hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van de vennootschap ook niet meer vanzelfsprekend is.

Bewust

Een commanditaire vennoot moet zich goed bewust zijn van zijn rol die hij naar buiten toe heeft. Dat in dit geval een uitzondering is gemaakt door de Hoge Raad, maakt dat niet anders. De hoofdregel is nog steeds dat een commandiet die beheershandelingen verricht hoofdelijk aansprakelijk is voor alle schulden van de vennootschap. Voor een commanditair vennoot die zich, bewust of onbewust, schuldig heeft gemaakt aan beheershandelingen, is het goed te weten dat hierop een ontsnappingsroute bestaat.

Keerzijde van deze uitspraak is de onzekerheid die kan ontstaan bij partijen die handelen met cv’s. Voorheen kon ervan worden uitgaan dat een vennoot, met wie een contract werd gesloten, hoofdelijk aansprakelijk was voor de schulden van die vennootschap. Als een contractpartij nu echter weet (of misschien zelfs zou behoren te weten) dat het een commanditaire vennoot betreft, kan de situatie anders liggen. Alle reden dus zorgvuldig te werk te gaan en tijdig deskundig advies in te winnen wanneer zaken wordt gedaan met een cv.

Nodige veranderd

Met deze drie Hoge Raad-arresten is het nodige veranderd voor vennoten en schuldeisers van een vof of een cv. In de dagelijkse praktijk zullen zij daarvan niet direct iets merken. Dat is pas het geval in bijzondere situaties zoals faillissementen, incassoprocedures of aansprakelijkstellingen. Voor alle partijen geldt echter wel dat het belangrijk is goed geïnformeerd te zijn over de rolverdeling tussen de vennoten en ieders persoonlijke schuldenpositie. Deze drie uitspraken benadrukken dit belang.