Vincent van Werkhoven

Het komt geregeld voor dat vooruitlopend op een oprichting van een bv onderhandelingen met derden plaatsvinden over allerhande zaken en dat al overeenkomsten worden gesloten. Dat kan praktisch zijn, maar het kan toch ook fout gaan. In verband met aansprakelijkheden van de onderhandelaars moet de bv na oprichting de transacties uit het oprichtingstraject bekrachtigen en moet de onderneming tijdig worden ingeschreven in het handelsregister. En dat gaat in de praktijk nog wel eens fout. Hoe zit het dan met verplichtingen die zijn aangegaan voorafgaand aan de oprichting van de bv?

'Personen die een rechtshandeling namens een op te richten bv verrichten zijn zelf hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van die verplichting.'

In beginsel zijn de personen die een rechtshandeling namens een op te richten bv verrichten zelf hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van die verplichting. De bv bestaat immers nog niet. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid eindigt pas als de bv na oprichting de betreffende handeling uitdrukkelijk of stilzwijgend bekrachtigt. Uitdrukkelijke bekrachtiging spreekt voor zich, stilzwijgende bekrachtiging dient men af te leiden uit de omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld onderhandelingen die namens de bv in oprichting worden gevoerd, terwijl de ondertekening (of de uitvoering) plaatsvindt na de oprichting van de bv. Constateren dat de bekrachtiging heeft plaatsgevonden is vaak niet zo'n probleem.

De bekrachtiging (die dus vrij snel kan worden aangenomen) kan echter onrechtmatig zijn. Degenen die namens de op te richten bv handelden zijn in dat geval hoofdelijk aansprakelijk voor de schade als de bv de verplichtingen uit de bekrachtigde overeenkomst niet nakomt. Daarvoor is vereist dat de vertegenwoordigers van de bv wisten of redelijkerwijs konden weten dat de bv haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Hierbij gaat het vooral om een economische overweging: kan de bv redelijkerwijs voldoen aan de aangegane verplichting? Natuurlijk spelen alle omstandigheden een rol, maar met een startkapitaal van één euro en het ontbreken van (uitzicht op) een fatsoenlijke financiering, staat de deur naar aansprakelijkheid op een kier.

Een andere valkuil zit in de verplichting om de onderneming in te schrijven in het handelsregister. Voor overeenkomsten die tot stand komen vóór het moment van inschrijving is én blijft iedere bestuurder - naast de bv - hoofdelijk aansprakelijk. Hoewel de inschrijving bij de Kamer van Koophandel meestal op dezelfde dag wordt gedaan door de notaris, kan het listig zijn om direct na het passeren van de oprichtingsakte bijvoorbeeld een huurovereenkomst te ondertekenen. Hoewel de bekrachtiging in dat geval goed gaat, kan de bestuurder toch worden aangesproken. Er is maar een beperkte escape voor deze draconische sanctie: als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de sanctie onaanvaardbaar is, kan de rechter de hand over het hart strijken.

'Bij de oprichting van de bv moet altijd in de gaten worden gehouden dat de afspraken die voorafgaand aan de oprichting zijn gemaakt kunnen worden nagekomen.'

U ziet: bij de oprichting van de bv moet altijd in de gaten gehouden worden dat er een reële kans is dat de afspraken die voorafgaand aan de oprichting zijn gemaakt kunnen worden nagekomen. En let erop dat de onderneming is ingeschreven op het moment van het definitief ondertekenen (of uitvoeren) van verplichtingen die in het oprichtingstraject zijn aangegaan. Daarmee kunnen risico's voor op de zaken vooruitlopende oprichters en bestuurders vermeden worden.