Categorie: wet- en regelgeving, artikel 2:239 lid 6 BW
Onderwerp: gevolgen van tegenstrijdigbelangregeling bij dividenduitkering aan dga
Regelgeving: BW2

Vraag

Kan de tegenstrijdigbelangregeling een probleem opleveren wanneer een dga dividend wil uitkeren?

Antwoord

In artikel 239 lid 6 van BW2 is opgenomen dat een bestuurder die een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap, niet deelneemt aan de beraadslagingen of besluitvorming. Wanneer hierdoor geen besluit kan worden genomen (bijvoorbeeld bij één bestuurder die tevens aandeelhouder is), neemt de raad van commissarissen het besluit. Bij het ontbreken van een raad van commissarissen, neemt de algemene vergadering het besluit, tenzij de statuten anders bepalen.

Wanneer een dga in zijn rol van enig bestuurder een uitkeringstoets doet volgens artikel 2:216 lid 2 BW en goedkeuring verleent aan de dividenduitkering, is sprake van een tegenstrijdig belang. De consequentie hiervan is dat een dergelijk goedkeuringsbesluit vernietigbaar is (artikel 2:15 lid 1 BW) en kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid.

Dit betekent dat de raad van commissarissen het bestuursbesluit tot goedkeuring van de dividenduitkering neemt en bij het ontbreken van een raad van commissarissen de algemene vergadering. Gevolg hiervan is dat bij eenpersoonsvennootschappen voor ieder goedkeuringsbesluit een schriftelijk aandeelhoudersbesluit is vereist. Consequentie hiervan is dat de algemene vergadering zowel het besluit tot vaststelling van het dividend neemt als het besluit tot goedkeuring.

Een structurele 'oplossing' is om de statuten zodanig aan te passen dat het bestuur bevoegd blijft te besluiten, ook als de enige bestuurder een tegenstrijdig belang heeft. Dit wordt ook wel aangeduid als ‘het wegschrijven van het tegenstrijdig belang in de statuten' (artikel 2:239 lid 6 BW). ‘Wegschrijven' is overigens alleen mogelijk bij het ontbreken van een raad van commissarissen. Naast het tegenstrijdig belang kunnen er, door de wijzigingen in BW2 (flex bv, Wet bestuur en toezicht), meer redenen zijn om de statuten van een besloten vennootschap nog eens tegen het licht te houden.