Xander Blokzijl en Vincent van Werkhoven

Crediteuren staan handenwrijvend klaar als een 403-verklaring is afgegeven, de verklaring die omschrijft welke schulden van de dochtermaatschappij al dan niet door het moederbedrijf worden gedekt. Twee recente uitspraken van de Hoge Raad laten dat wederom zien. In de praktijk wordt de verklaring benut om aan de publicatieplicht van de jaarcijfers te ontkomen. Diezelfde praktijk laat echter ook zien dat de bijbehorende jaarlijkse instemmingsverklaring - afgegeven door de dochter - vaak bijna routinematig wordt afgegeven. Daardoor blijft de 403-verklaring ook bij tegenvallende resultaten of na overnames van kracht en dat kan ongewenste gevolgen hebben. Vandaar het advies om tijdig stil te staan bij de vraag of de diverse verklaringen wel 'verlengd' moeten worden, om aansprakelijkheden - ook voor de accountant zelf - te voorkomen.

De ratio van de 403-verklaring - gebaseerd op artikel 2:403 Burgerlijk Wetboek (BW) - ligt in het belang van crediteuren bij de kenbaarheid van de financiële positie van een (potentiële) schuldenaar. Door het afgeven en deponeren van de verklaring verruilt de dochtermaatschappij de verplichting om schuldeisers inzicht te bieden in haar financiële positie tegen een aansprakelijkheidsstelling door de moedermaatschappij.

Intrekking

Het voldoen aan de vereisten van art. 2:403 BW kan binnen een vloek en een zucht. Ook het intrekken van zo'n verklaring in niet bijster complex: deponering van een intrekkingsverklaring bij het handelsregister volstaat. Van belang daarbij is wel dat de intrekking geen betrekking kan hebben op verplichtingen die zijn aangegaan voordat de intrekking heeft plaatsgevonden. Zo blijft de aansprakelijkheid behorend bij langlopende verplichtingen zoals huur of lease doorlopen. Bij verkoop van de dochter kan deze aansprakelijkheid ook afgeknoopt worden. In dat geval moet zijn voldaan aan drie voorwaarden. Ten eerste moet het groepsverband zijn verbroken. Ten tweede moet de mededeling tot intrekking - na publicatie in een landelijk dagblad - minimaal twee maanden bij het handelsregister openbaar hebben gelegen. Ten derde mag er geen verzet zijn ingesteld door een schuldeiser. En deze mogelijkheid blijft verbazingwekkend vaak onbenut.

In de twee genoemde arresten van de Hoge Raad van 11 april 2014 wordt door schuldeisers dankbaar gebruikt gemaakt van de afgegeven 403-verklaring. In beide gevallen gaat het om loonaanspraken van werknemers op twee verschillende dochterondernemingen van Ecoconcern N.V.. Hoewel het wettelijke voorrecht niet kon worden uitgeoefend op de consoliderende maatschappij werd de vordering - dankzij de afgegeven 403-verklaring - onverkort erkend als schuld. De redelijkheid en billijkheid staat niet in de weg aan een succesvol beroep op een vergeten 403-verklaring na een verkoop van een dochter, zo ondervond Jones Lang Lasalle. Zij werd via een vergeten 403-verklaring met succes aangesproken voor schulden van een jaren daarvoor verkochte dochtermaatschappij die bij de nieuwe eigenaar insolvent raakte.

Molensteen

De conclusie is dat de 403-verklaring op het eerste gezicht onderdeel is van een praktische faciliteit om de boekhoudkundige verplichtingen binnen groepsmaatschappijen te verminderen. Aan de andere kant dient niet uit het oog te worden verloren wat de reikwijdte van de aansprakelijkheidsstelling is. De aansprakelijkheidsstelling blijft in beginsel bestaan na intrekking van de verklaring. Niet zelden blijkt in onze praktijk bij herstructurering of in een situatie van corporate recovery dat de vergeten (of jaarlijks bijna ‘routinematig' afgegeven) 403-verklaring als een molensteen om de nek van de moedermaatschappij hangt, en de mogelijkheid op succesvolle reorganisatie teniet doet. De 403-verklaring verdient het om jaarlijks uitvoerig in heroverweging genomen te worden; bij tegenvallende resultaten dient direct tot intrekking overgegaan te worden.