Michel T Schroots en Pegah Silakhori

Het kan zijn dat de werknemers automatisch meeverhuizen op grond van de regels voor een zogenaamde juridische 'Overgang van Onderneming' oftewel een 'Ovo' . De regels die de Europese Unie voor dergelijke gevallen heeft opgesteld, zijn inmiddels ook in de Nederlandse wet opgenomen.

Zo is begin dit jaar nog een uitspraak gedaan door de rechtbank Midden-Nederland over de vraag of de werknemers bij de uitbesteding van de ICT-activiteiten waren overgegaan naar het bedrijf van de overnemer. Zowel de overdrager als de overnemer stelden zich op het standpunt dat de werknemers bij de ander in dienst waren.

De Europese Richtlijn over het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen kan bij een overdracht van de activiteiten inhouden dat (een deel van) de werknemers automatisch overgaan naar de overnemer. De werknemers verhuizen dus mee, enkel omdat hun (oude) werkgever bepaalde bedrijfsactiviteiten aan een ander verkoopt.

Op basis van de richtlijn is er sprake van een Ovo wanneer de over te dragen activiteiten een zogenaamde economische eenheid vormen die na de overgang behouden blijft. Aan het begrip economische eenheid wordt al snel voldaan. Of er ook sprake is van behoud van deze eenheid is weer afhankelijk van de vraag of de activiteiten kapitaalintensief of arbeidsintensief zijn.

Activiteiten zijn kapitaalintensief wanneer de activa het belangrijkste onderdeel van de activiteit zijn. Alleen het overdragen van de activa heeft dan al een Ovo tot gevolg. Activiteiten zijn arbeidsintensief wanneer de werknemers het belangrijkste onderdeel van de activiteit zijn. Schoonmaakwerkzaamheden worden bijvoorbeeld aangemerkt als arbeidsintensief, terwijl de werkzaamheden van een regionaal busvervoersbedrijf als kapitaalintensief worden aangemerkt.

Het is niet altijd even makkelijk te onderscheiden of het nu gaat om een arbeidsintensieve of een kapitaalintensieve activiteit. En dan kan het onduidelijk zijn waar de werknemer nu in dienst is. Dit kan weer vervelende gevolgen hebben voor de verschuldigde loonbelastingen en andere premies waarvoor de werkgever inhoudingsplichtig is.

In de hierboven genoemde zaak oordeelde de rechtbank dat de kennis en know-how van de werknemers in dit geval met zich mee bracht dat de ICT-werkzaamheden in principe moeten worden aangemerkt als arbeidsintensief. Omdat de overnemer geen enkele ICT-medewerker had overgenomen was er geen sprake van overgang van onderneming.

Wanneer iemand van plan is om een deel van zijn activiteiten over te dragen aan een ander bedrijf, is van belang om goed na te gaan of er sprake is van Ovo. Daarvoor zal moeten worden bepaald of de activiteiten arbeids- of kapitaalintensief zijn. Vervolgens kan worden vastgesteld of de werknemers van rechtswege overgaan naar de overnemer of dat een andere oplossing moet worden gezocht.