» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Momentum Capital (MC) is een private-equity-onderneming, die investeert in onder meer Europa en Latijns-Amerika. MC geeft obligaties uit om middelen aan te trekken, waarmee zij haar projecten en projecten van aan haar gelieerde vennootschappen financiert. MC is de enig aandeelhouder en bestuurder van Momentum Estate Fund I (MEFI). MEFI heeft 50 procent van de aandelen in enkele Braziliaanse vastgoedondernemingen, die grond ontwikkelen en verkopen aan lokale kopers in Noord-Oost Brazilië.

Van mei 2014 tot september 2017 haalt MEFI € 35,3 miljoen op met de uitgifte van MC Bond 11 +Bond Brazil-obligaties. De opgehaalde miljoenen gebruikt MC om aandelen in de Braziliaanse vastgoedondernemingen te kopen. Momentum heeft voor de uitgifte van de obligaties een Memorandum of Understanding opgesteld, waarin staat dat MC zich richt op ondernemingen die op de korte en middellange termijn voldoende groeipotentieel hebben. Het streven is dat MC in 2019 uit de vastgoedondernemingen stapt. Omdat investeerders tenminste één ton moeten inleggen, heeft MC geen vergunning nodig volgens de Wet op het financieel toezicht.

In 2017 zet MC een vordering in rekening-courant op MEFI van ongeveer € 9 miljoen om in agio bij MEFI. In de jaarrekeningen van MEFI zijn de belangen in de vastgoedondernemingen over de boekjaren 2017 en 2018 als participaties gerubriceerd en gewaardeerd op de actuele waarde, die is bepaald met de discounted cash flow (DCF)-methode.

In december 2018 opent de AFM een onderzoek naar de naleving van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc). De AFM wil vaststellen of:

• de informatie van MC aan de beleggers feitelijk juist is en de gemiddelde consument niet misleidt of kan misleiden;
• MC alle essentiële informatie aan de investeerders heeft verstrekt.

Het onderzoek bestaat uit een bedrijfsbezoek, een gesprek met de twee bestuurders van MC en het opvragen van diverse stukken. Er zijn twee registeraccountants lid van het onderzoeksteam.

Op 7 december 2020 legt de AFM MC een last onder dwangsom op. In het Feitenrapport bij het Lastbesluit staat onder meer dat:

• MC de financiële situatie van MEFI te rooskleurig heeft weergegeven;
• een gemiddelde consument op basis van deze informatie een besluit over deelname heeft genomen of kunnen nemen dat deze anders niet had genomen;
• MC zich daarmee bezondigt aan een misleidende handelspraktijk;
• MC nalaat investeerders essentiële informatie te verstrekken over de financiële situatie van MEFI, waaronder de garanties en zekerheden, de herkomst van rentebetalingen en de risico's ten aanzien van de aflossingsmogelijkheden van de +Bond Brazil, terwijl de gemiddelde consument deze informatie nodig heeft voor een geïnformeerd besluit over deelname;
• ook deze omissie een misleidende handelspraktijk is;
• MEFI haar kapitaalbelangen in twee Braziliaanse vastgoedondernemingen als deelnemingen met invloed van betekenis had moeten aanmerken in plaats van als participaties;
• de kapitaalbelangen daarom gewaardeerd hadden moeten worden op basis van nettovermogenswaarde en niet op basis van de actuele waarde;
• de nettovermogenswaarde van het kapitaalbelang waarschijnlijk nihil is, omdat één van de vastgoedondernemingen volgens de jaarrekening 2017 op geconsolideerd niveau een negatief eigen vermogen heeft van (omgerekend) € 232.128, een negatief resultaat van € 2.754.683 en een negatieve operationele kasstroom van € 1.838.295.

MC moet de overtredingen op straffe van een dwangsom van € 100.000 beëindigen door de feitelijk onjuiste informatie te corrigeren en alle essentiële informatie alsnog te verstrekken.

MC en MEFI vechten de last onder dwangsom aan bij de Rechtbank Rotterdam, die het beroep deels gegrond verklaart. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven verklaart het hoger beroep tegen dit vonnis grotendeels ongegrond. Volgens het college:

• heeft MC haar belangen in de vastgoedondernemingen ten onrechte als participaties in de jaarrekeningen verwerkt in plaats van als deelnemingen met invloed van betekenis;
• heeft MC schade toegebracht aan het collectieve consumentenbelang door de financiële situatie te rooskleurig voor te stellen;
• is de opdracht aan MC om de informatie ook op haar website te plaatsen echter onevenredig.

Procedure Ondernemingskamer

MC vraagt in maart 2023 aan de Ondernemingskamer om MEFI te bevelen de jaarrekening 2021 te herzien. Volgens de Ondernemingskamer heeft MEFI de belangen onder de financiële vaste activa terecht gerubriceerd als participaties. MEFI moet:

• de (af)waardering van haar belangen in de vastgoedondernemingen voorzien van een toelichting, zodat inzichtelijk wordt waarom de schatting van de actuele waarden van deze participaties per ultimo 2021 zoveel lager uitvalt dan per ultimo 2020; en
• de voorziening voor de negatieve nettovermogenswaarden verwijderen.

Na deze uitspraak van de Ondernemingskamer vragen MC en MEFI de AFM het Lastbesluit te herzien. Als de AFM dat verzoek afwijst, maken MC en MEFI daartegen bezwaar. Als de AFM het bezwaar ongegrond verklaart, gaan MC en MEFI in beroep bij de Rechtbank Rotterdam. Na het vonnis van de rechtbank vragen MC en MEFI de senior toezichthouder, die namens de AFM verklaringen aflegde op de zitting bij de rechter, zich te distantiëren van de standpunten die hij in de Whc-procedures heeft ingenomen. Als de AFM het verzoek afwijst, dienen MC en MEFI een klacht tegen de senior toezichthouder en de andere accountant uit het team in bij de Accountantskamer. Deze uitspraak gaat over de senior toezichthouder; de uitspraak over de klacht tegen de andere AFM-accountant is hier te vinden. In deze samenvatting wordt de senior toezichthouder aangeduid als ‘de AFM-accountant’.

Klacht

De AFM-accountant heeft:

1. ten onrechte beweerd dat de vastgoedondernemingen slechts een fractie van de gestelde gronden zouden bezitten;
2. tegenover de rechtbank het onjuiste standpunt ingenomen dat de actuele waarde met de DCF-methode moet worden bepaald op basis van al gerealiseerde opbrengsten in plaats van nog te ontvangen kasstromen, de rechtbank onjuist voorgelicht door te stellen dat zij "niet in de trechter van fair value" moet stappen en de discussie daarover te bagatelliseren;
3. binnen en buiten rechte ten onrechte het standpunt ingenomen dat de belangen van MEFI in de vastgoedondernemingen als deelnemingen met invloed van betekenis moesten worden gerubriceerd en gewaardeerd;
4. binnen en buiten rechte ten onrechte de suggestie gewekt dat MC op onrechtmatige wijze gelden aan MEFI heeft onttrokken door vreemd vermogen, dat MC aan MEFI had verstrekt, om te zetten naar eigen vermogen, waardoor derden zouden zijn benadeeld;
5. de gewraakte uitlatingen ondanks herhaalde verzoeken niet gecorrigeerd en zich evenmin gedistantieerd van de onjuiste uitlatingen van de AFM waarmee hij in verband is gebracht.

Oordeel

De klacht is ongegrond.

Verklaringen in rechte

De accountant heeft in een AFM-onderzoeksteam van juristen, forensisch specialisten en een andere registeraccountant meegewerkt aan het Feitenrapport en het Lastbesluit van de AFM. De onderzoeksbevindingen en conclusies uit het Lastbesluit zijn uitgebreid aan de orde gekomen in de bestuursrechtelijke procedures bij de Rechtbank Rotterdam (en later ook bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven). In dat kader heeft de accountant de standpunten van de AFM nader toegelicht, mede in antwoord op vragen van de rechtbank. MC en MEFI vinden specifieke verklaringen die de AFM-accountant heeft afgelegd in de procedure bij de rechtbank tuchtrechtelijk verwijtbaar. Bovendien heeft hij in het Lastbesluit en het Feitenrapport ten onrechte geconcludeerd dat het eigendom van de 290 hectare grond, dat Momentum c.s. zeggen te hebben, niet rechtstreeks is te herleiden tot de vastgoedondernemingen.

De Accountantskamer gaat ervan uit dat de klagers met uitlatingen "binnen rechte" de uitspraken op de zitting van de Rechtbank Rotterdam bedoelen en met "buiten rechte" de (beweerdelijke) conclusie in het Feitenrapport over het grondeigendom van 290 hectare en de reactie op het correctie- en distantieverzoek van de klagers.

De AFM-accountant voert aan dat hij:

• als toezichthouder onderdeel was van het AFM-team dat onderzoek deed naar de naleving van de Wet handhaving consumenten bescherming door Momentum;
• dus niet alleen en niet zelfstandig onderzoek heeft uitgevoerd als basis voor de besluiten;
• het dus niet gaat om individueel, persoonlijk handelen.

Volgens de Accountantskamer gaat dit verweer niet op, omdat de klacht hoofdzakelijk gaat over specifieke verklaringen van de toezichthouder tijdens de rechtszitting bij de Rechtbank Rotterdam, die volgens de klagers bewust misleidend of materieel onjuist zijn.

Door de klachtonderdelen a tot en met d loopt de beschuldiging van de klagers dat de accountant bewust misleidende of onjuiste standpunten heeft ingenomen en daarop terug had moeten komen nadat zij hem tijdens en na de rechtszittingen met de onjuistheid hebben geconfronteerd. De Accountantskamer bespreekt dat verwijt bij klachtonderdeel e.

(Transcriptie) Audio-opnames niet toegelaten

MC en MEFI hebben geluidsopnames gemaakt van de zittingen bij de rechtbank en het CBb en daarvan een transcriptie gemaakt. De Accountantskamer vindt dat de transcripties en de audio-opnames buiten beschouwing moeten blijven, omdat:

• de klagers de rechtbank en het CBb niet om toestemming hebben gevraagd om de zittingen op te opnemen en dit zonder medeweten van de overige aanwezigen hebben gedaan;
• de zittingen van de rechtbank en het CBb bij uitzondering achter gesloten deuren hebben plaatsgevonden;
• dit is gebeurd op verzoek van de klagers, die vreesden voor de negatieve gevolgen van de publieke bekendheid van het Lastbesluit (dat inmiddels is gepubliceerd);
• klagers niet eenzijdig mogen besluiten dat wat achter gesloten deuren wordt gezegd toch breder bekend wordt;
• iedereen erop mag vertrouwen dat wat achter gesloten deuren wordt behandeld en besproken niet in de openbaarheid komt;
• heimelijk opnames maken van niet-openbare rechtszittingen zo principieel in strijd is met de aard en het karakter van gesloten deuren dat er geen nadere belangenafweging mogelijk is.

De heimelijke opnames van de zittingen zijn dus niet toelaatbaar, zodat de Accountantskamer geen kennis neemt van de transcripties van de opnamen noch van de opnamen zelf. De citaten hieruit in het klaagschrift worden genegeerd. MC en MEFI hebben het proces-verbaal van de zitting van het CBb niet overgelegd. Dat heeft de accountant wel gedaan. De klagers hebben niet alsnog duidelijk gemaakt uit welke passages van dat proces-verbaal kan blijken dat de accountant bewust misleidende of materieel onjuiste standpunten zou hebben ingenomen bij het CBb. Daarom beperkt de Accountantskamer zich bij de beoordeling van de klacht hoofdzakelijk tot de uitlatingen die de accountant heeft gedaan op de zitting bij de Rechtbank Rotterdam, zoals die worden aangehaald door de klagers en in het proces-verbaal staan.

Toetsingskader

De Accountantskamer toetst het handelen of nalaten van betrokkene aan de VGBA. De accountant is accountant in business en heeft als vertegenwoordiger van de AFM de ruimte om (feitelijke) stellingen en daarop gebaseerde argumenten te presenteren. Die ruimte is begrensd. De tuchtrechtelijke grens wordt (pas) overschreden als de accountant een standpunt heeft ingenomen dat:

• niet of onvoldoende wordt gedragen door de uitkomsten van het onderzoek (Feitenrapport en Lastbesluit); of
• niet berust op een verdedigbare uitleg en toepassing van wet- en regelgeving;
• bewust onjuist of misleidend, ergo te kwader trouw is; of
• in de ogen van een objectieve, redelijk goed geïnformeerde derde, die over alle informatie beschikt, het accountantsberoep in diskrediet brengt.

Of een uitleg verdedigbaar is, hangt ervan af of de accountant redelijkerwijs kon en mocht menen dat die juist is. De klacht over het optreden op de zitting betreft mondelinge uitlatingen, waarbij eerder dan bij schriftelijke uitlatingen sprake kan zijn van een verspreking, misverstand of miscommunicatie. Dat een proces-verbaal een zakelijke weergave is van wat is voorgevallen tijdens een zitting onderstreept dat niet iedere uitlating ertoe doet. MC en MEFI klagen niet over basale fouten of eenvoudige vergissingen, maar stellen consequent dat de AFM-accountant zich bewust misleidend of materieel onjuist heeft uitgelaten.

Ad a Conclusie en verklaringen over grondeigendom

In dit klachtonderdeel staan twee verschillende verwijten:

• in het Feitenrapport en het Lastbesluit is ten onrechte geconcludeerd dat het eigendom van de 290 hectare grond niet rechtstreeks is te herleiden tot de vastgoedondernemingen;
• de uitlatingen van betrokkene ter zitting van de rechtbank over dit onderwerp.

De klagers gaan er bij dit verwijt van uit dat de vastgoedondernemingen per 31 december 2017 290 hectare grond in eigendom hadden en zij onderbouwen dit met de uittreksels uit het Braziliaanse kadaster, die zij ook hadden overhandigd aan de AFM-accountant. De AFM-accountant kon verder beschikken over de volgende stukken die volgens de klagers duidelijk maken welke gronden de vastgoedondernemingen ultimo 2017 bezaten:

• een taxatierapport van een lokale taxateur, die de grondeigendom bevestigt;
• een verklaring van een lokale advocaat (De Mesquita Duarte Queiroz), die de grondeigendom bevestigt;
• een rapport van de Braziliaanse vestiging van een accountantskantoor.

De conclusie dat het eigendom van de 290 hectare grond niet rechtstreeks is te herleiden tot de vastgoedondernemingen rekenen MC en MEFI toe aan de AFM-accountant, ook al heeft hij het Lastbesluit en het Feitenrapport niet ondertekend. Zijn betrokkenheid bij de Whc-procedure blijkt volgens de klagers uit zijn aanwezigheid bij het gesprek dat Momentum c.s. en de AFM hadden en uit het ondertekenen van het informatieverzoek aan MC.

De AFM-accountant licht de rolverdeling binnen het onderzoeksteam toe in het verweerschrift. Daarin zaten ook juristen, forensisch specialisten en een andere registeraccountant. Het onderzoek was vooral juridisch van aard. De AFM-accountant heeft zich als senior toezichthouder primair gericht op de vraag of de aangeleverde documentatie de stellingen van MC en MEFI voldoende onderbouwde; de andere registeraccountant uit het AFM-team heeft zich gericht op de verslaggevingsaspecten. Op basis van het onderzoek heeft het onderzoeksteam het oordeel en de juridische kwalificaties geformuleerd. Deze bevindingen zijn niet te herleiden tot een enkel individu. Daarom vindt de AFM-accountant dat hij niet tuchtrechtelijk aansprakelijk is voor zijn bijdrage aan het onderzoek dat heeft geleid tot het Lastbesluit en het Feitenrapport.

De Accountantskamer is het daarmee eens, omdat de klagers dit verweer niet bestrijden en het houden op de 'betrokkenheid' van de AFM-accountant.

Wat de uitlatingen betreft heeft de accountant volgens de klagers ten onrechte tegen de rechtbank gezegd dat:

• het in de meeste gevallen onduidelijk was of de gestelde gronden toebehoorden aan de vastgoedondernemingen;
• het zelfs aan de hand van de unieke identificatienummers voor Braziliaanse rechtspersonen niet mogelijk zou zijn alsnog na te gaan van wie de grond was.

Toen de rechtbank wees op de stukken van MC en MEFI die het tegendeel aantonen, heeft de accountant de waarde daarvan miskend, menen de klagers. Over het rapport van het accountantskantoor heeft hij beweerd dat het kantoor de gerapporteerde werkzaamheden niet heeft uitgevoerd.

Volgens het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank Rotterdam is daar over het grondeigendom het volgende gezegd:

• de rechtbank vraagt de AFM-accountant waarom de bevindingen van het accountantskantoor, dat de grond van MC zou zijn, geen rol mogen spelen;
• de AFM-accountant antwoordt dat de opdracht niet bedoeld was om te controleren wat er wordt aangeleverd en dat de AFM moet uitgaan van wat er in de jaarrekening staat;
• de rechtbank vraagt of er een mogelijkheid bestaat om te weerspreken wat in de jaarrekening staat;
• de AFM-accountant zegt dat dit enerzijds kan door met een andere jaarrekening te komen en anderzijds door een accountantskantoor te vragen een ander rapport op te maken, dat wel zekerheid geeft;
• volgens de AFM-accountant heeft het ingeschakelde accountantskantoor alleen maar overgenomen wat de directie of onderneming heeft aangereikt, waardoor het de vraag is aan de hand van welke bronnen het aantal vierkante meters is bepaald;
• volgens de AFM-accountant zocht het AFM-team de reële waarde van de kavels en daarvoor is een 4400-rapportage niet passend, omdat die bedoeld is voor intern gebruik;
• volgens de AFM-accountant heeft de AFM alles bekeken en vermeldt de jaarrekening geen 290 hectare grond;
• volgens de AFM-accountant zijn MC en MEFI niet met het bewijs gekomen dat de AFM op dit punt nodig heeft, terwijl de AFM ook niet in alle gevallen de rechtspersonen kent waaraan het eigendom wordt toegeschreven;
• de rechtbank vraagt wat het concreet betekent als in een 4400-rapportage staat dat de tenaamstellingen zijn gecontroleerd en of dan naar de achterliggende documenten is gekeken;
• de AFM-accountant zegt dat dit niet correct is en dat er geen onafhankelijke beoordeling is geweest, omdat de accountant de gegevens heeft overgenomen van de klant;
• volgens de AFM-accountant brengt een accountant bij een 4400-rapportage feitelijke informatie samen, zonder te zeggen dat die informatie juist is;
• als de rechtbank vraagt of het kan dat de accountant verder is gegaan dan die opdracht zegt de AFM-accountant dat de ingeschakelde accountant dit dan zou vermelden;
• op de vraag van de rechtbank om te reageren op de stelling van de klagers dat alle rechtspersonen een bepaald nummer hebben, antwoordt de AFM-accountant dat het in de meeste gevallen onduidelijk is wie de rechtspersonen zijn en hoe ze te linken zijn aan MC en MEFI;
• als de rechtbank vraagt of hier inhoudelijk naar is gekeken, zegt de AFM-accountant dat het heel lastig is om de rechtspersonen aan kavels te koppelen aan de hand van die nummers, omdat er continu kavels worden aangekocht en verkocht;
• volgens de AFM-accountant gaat de AFM uit van wat in de - door een accountant gecontroleerde - jaarrekening staat en dat de stelling van MC en MEFI, dat er 290 hectare grond is, hiervan afwijkt; het kan waar zijn, maar dan moeten MC en MEFI met materiaal komen om dit aan te tonen.

De AFM-accountant voert aan dat zijn verklaringen alleen gingen over het grondeigendom van de tweede vastgoedonderneming en dat dat van de eerste niet aan de orde is gekomen.

De Accountantskamer stelt vast dat de klagers en de AFM het erover eens zijn dat de tweede  onderneming ultimo 2017 geen 290 hectare grond bezat. De klagers zeggen namelijk dat de vastgoedondernemingen samen 290 hectare grond bezitten. Op de zitting van de Accountantskamer hebben de klagers naar voren gebracht dat de tweede onderneming ultimo 2017 198 hectare grond in bezit had. De waardering van deze onderneming is volgens de AFM echter gebaseerd op de kasstromen die nodig zijn voor ongeveer 270 à 290 hectares.

Dat de eerste onderneming zo'n 110 hectare grond zou hebben, staat los van de waardering van de tweede onderneming. Daarvan uitgaande heeft de AFM-accountant geen (bewust) misleidende standpunten ingenomen, want in de visie van klagers beschikt ook de tweede onderneming niet over 290 hectare grond.

Over het verwijt dat de AFM-accountant het belang van de stukken zou hebben miskend, die MC heeft overgelegd, zegt de Accountantskamer dat uit de gecontroleerde jaarrekening 2017 van de tweede vastgoedonderneming en de dochtermaatschappijen die tot de consolidatiekring behoren verschillende stukken grond hebben verkocht:

• Ltda D drie stukken van 14, 23.5 en 23.8 hectare, samen ruim 60 hectare;
• Ltda E in totaal 49 hectare;
• Ltda F de grond van 'project 1', waarbij de hoeveelheid niet is genoemd.

Onder de post Inventories staat een bedrag voor "plots of land" (percelen land). De geconsolideerde jaarrekening van de tweede vastgoedonderneming verantwoordt daarmee zo’n 110 hectare grondbezit, plus een onbekend aantal hectares grond van project 1 en de percelen land uit Inventories. De jaarrekening onderbouwt dus niet (voldoende) dat de tweede onderneming 198 hectare grond bezit. Het is dan ook begrijpelijk dat de AFM van de klagers verlangt dat zij de beweerde hoeveelheid grondeigendom nader onderbouwen.

De AFM heeft bij haar oordeel de uittreksels (matricula's) uit het kadaster van de klagers betrokken. MC en MEFI hebben sommige daarvan voor het eerst overgelegd bij de indiening van het klaagschrift bij de Accountantskamer. Op basis van de wel beschikbare uittreksels uit het kadaster heeft de AFM dus geen volledig beeld kunnen krijgen van het grondeigendom van de tweede onderneming en dus niet kunnen vaststellen dat die inderdaad 290 hectare grond bezat.

Volgens de klagers onderbouwt het taxatierapport hun stellingen over het grondeigendom. Zij hebben dit rapport echter niet overgelegd. Uit het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank blijkt dat de AFM-accountant dit rapport ook niet heeft betrokken bij zijn verklaringen over het grondeigendom.

Het rapport van het ingeschakelde accountantskantoor is opgesteld conform de NBC TSC 4400-richtlijn. Het kantoor beschrijft dat het aan de hand van overgelegde schriftelijke verklaringen van de drie Ltda’s en de twee vastgoedondernemingen de tenaamstelling heeft geanalyseerd van de grond die deze bedrijven in bezit hebben. In een bijlage staat een tabel met de toelichting dat in de loop van de laatste jaren in totaal 297 hectare werd aangekocht, waarvan 244 hectare is verkregen tussen 2011 en 2015 en 53 hectare tussen 2016 en 2018.

Op de zitting bij de rechtbank heeft de AFM-accountant verklaard dat een accountant bij een opdracht volgens de NBC TSC 4400-richtlijn geen conclusie trekt en geen assurance geeft. Het ingeschakelde accountantskantoor rapporteert alleen feitelijke bevindingen aan de hand van de informatie die de Braziliaanse onderneming heeft verstrekt. Gezien de strekking van dit rapport neemt de AFM-accountant met deze toelichting geen bewust onjuist of misleidend standpunt in.

Tot slot blijkt uit het proces-verbaal niet dat de AFM-accountant heeft verklaard dat het onmogelijk is om aan de hand van de identificatienummers alsnog het eigendom van de gronden per 31 december 2017 vast te stellen. Hij heeft verklaard dat dit heel lastig is vanwege het tijdsverloop en de transacties die nadien hebben plaatsgevonden en die stelling hebben de klagers niet weerlegd.

Al met al hebben de klagers dus niet aannemelijk gemaakt dat de AFM-accountant op de zitting bij de Rechtbank Rotterdam bewust onjuiste of misleidende verklaringen heeft afgelegd.

Ad b DCF-methode en gerealiseerde opbrengsten

Volgens de klagers heeft de AFM-accountant tijdens de zitting bij de rechtbank de onjuiste suggestie gewekt dat de actuele waarde van de vastgoedondernemingen moet worden bepaald aan de hand van de daadwerkelijk gerealiseerde opbrengsten in plaats van de nog te realiseren kasstromen. Volgens MC en MEFI hoort het tot de basiskennis van iedere accountant dat de actuele waarde volgens de DCF-methode moet worden bepaald op basis van de (contante waarde van de) nog te realiseren kasstromen. De AFM-accountant heeft dit onderwerp ten onrechte afgedaan als een discussie over "details" en de rechtbank op het verkeerde been gezet door te zeggen dat die niet in de "trechter van fair value" moet stappen.

De AFM-accountant betwist dat hij heeft gezegd dat de actuele waarde berekend zou moeten worden aan de hand van de historische, gerealiseerde kasstromen. Die uitlating kan ook niet uit het proces-verbaal worden afgeleid. Hij heeft duidelijk willen maken:

• wat de verschillen zijn tussen de berekening van te realiseren kasstromen en daadwerkelijk gerealiseerde kasstromen; en
• dat de nodige vraagtekens zijn te plaatsen bij MEFI's berekening van de toekomstige te realiseren kasstromen.

De klagers hebben dit niet weerlegd en dit verwijt daarmee feitelijk onvoldoende onderbouwd.

De accountant heeft nog aangevoerd dat:

• de discussie over toekomstige, nog te realiseren kasstromen wel in het juiste kader moet worden geplaatst;
• de AFM primair het standpunt heeft ingenomen dat het belang van de tweede vastgoedonderneming moet worden gewaardeerd tegen nettovermogenswaarde en niet tegen actuele waarde;
• de opmerking over de "trechter van fair value" daarop was gericht.

De klagers hebben dit niet weersproken en het verwijt dat de AFM-accountant de rechtbank bewust op het verkeerde been heeft willen zetten niet aannemelijk gemaakt.

Ad c Deelnemingen vs participaties

MEFI had haar belang in de vastgoedondernemingen gerubriceerd als een participatie en gewaardeerd op actuele (ook wel: reële) waarde. De AFM ziet het als een deelneming, die moet worden gewaardeerd tegen nettovermogenswaarde omdat MEFI invloed van betekenis had.

De AFM baseert zich op artikel 2:24c lid 1 BW, waarin staat dat:

• een rechtspersoon of vennootschap een deelneming heeft in een rechtspersoon als hij of (enkele van) zijn dochtermaatschappijen alleen of samen voor eigen rekening kapitaal verschaft/verschaffen of doen verschaffen aan die rechtspersoon teneinde met daarmee duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid;
• het bestaan van een deelneming wordt vermoed als een vijfde of meer van het geplaatste kapitaal wordt verschaft;
• de deelneming wordt gewaardeerd op basis van de nettovermogenswaarde als er invloed van betekenis is op de deelneming is (artikel 2:389 lid 2 BW).

Volgens de klagers was de AFM-accountant bij de totstandkoming van het Lastbesluit en het Feitenrapport vooringenomen. Al tijdens het gesprek met de bestuurders in 2019 zou hij hebben laten blijken dat hij vond dat de belangen van MEFI in de vastgoedondernemingen moesten worden gerubriceerd als deelnemingen met invloed van betekenis. Ondanks de documentatie en zienswijzen van de klagers is hij op dat standpunt blijven staan. De Accountantskamer wijst op het toetsingskader en herhaalt dat de beweerde inbreng van de AFM-accountant in het onderzoek en bij de totstandkoming van het Lastbesluit en het Feitenrapport niet kunnen leiden tot een gegronde klacht.

Verder wordt geklaagd over de standpunten die de AFM-accountant heeft ingenomen tijdens de zitting van de Rechtbank Rotterdam. Op basis van de feitelijke situatie bij MEFI gaat het volgens hem om een deelneming waarop MEFI invloed van betekenis uitoefent en die daarom moet worden gewaardeerd tegen nettovermogenswaarde. Dat is volgens de klagers onjuist. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het bestaan van de exit-strategie betekent dat MEFI de belangen in de vastgoedondernemingen niet duurzaam houdt en die belangen - in weerwil van het rechtsvermoeden van artikel 2:24c BW - niet kwalificeren als deelnemingen in de zin van dat artikel.

De beslissing van de Ondernemingskamer gaat weliswaar over boekjaar 2021, maar werkt in materiële zin terug tot de jaarrekeningen die hier aan de orde zijn. MEFI heeft de belangen volgens de klagers dus terecht gerubriceerd als participaties en de actuele waarde terecht als waarderingsgrondslag voor dit actief gehanteerd. In de vakliteratuur is de beschikking van de Ondernemingskamer met instemming ontvangen en becommentarieerd, waarbij wordt geconcludeerd dat de AFM inhoudelijk fout zat.

Volgens de AFM-accountant heeft hij op de zitting bij de rechtbank het standpunt van de AFM toegelicht dat MEFI geen participatiemaatschappij kan zijn. Haar kapitaalbelangen in de vastgoedondernemingen moeten worden gerubriceerd als deelnemingen met invloed van betekenis worden en daarom worden gewaardeerd tegen de nettovermogenswaarde. De rechtbank heeft dat standpunt overgenomen en alleen al daarom kan hij de rechtbank niet bewust onjuist of misleidend hebben geïnformeerd, aldus de accountant.

Volgens de Accountantskamer hebben de klagers op die zitting een weerwoord kunnen leveren. Zij werden niet alleen bijgestaan door hun advocaten, maar ook door een registeraccountant. Kennelijk heeft hun tegenargument desondanks geen afbreuk gedaan aan het gevoerde verweer. De AFM heeft op de zitting van de rechtbank dus een verdedigbaar standpunt ingenomen. De klagers hebben niet aangetoond dat de AFM-accountant de rechtbank bewust misleidend of materieel onjuist heeft geïnformeerd.

Ad d Omzetting vordering

MC heeft in oktober 2017 besloten om haar (direct opeisbare) vordering op MEFI van ongeveer € 9 miljoen om te zetten in eigen vermogen in de vorm van agio van MEFI.

Volgens de AFM-accountant heeft de AFM vastgesteld dat MC en MEFI de investeerders hierover niets hebben verteld. De omzetting blijkt ook niet uit de gepubliceerde jaarrekening 2017 van MEFI. De AFM vindt dit essentiële informatie die een gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit te nemen over een transactie (artikel 6:193d BW).

Aan de omzetting kleeft volgens de AFM-accountant het risico dat MEFI een uitkering doet aan de (indirecte) aandeelhouders van MC. Dat is al eerder gebeurd binnen het Momentum-conglomeraat. Vandaar dat de AFM op de zitting bij de rechtbank mocht stellen dat het risico op dividenduitkering realistisch was. De AFM-accountant heeft niet gezegd of gesuggereerd dat MC daadwerkelijk gelden aan MEFI heeft onttrokken.

De Accountantskamer leest in het proces-verbaal van de zitting dat de rechtbank aan de AFM-accountant vraagt te reageren op de passage in het Lastbesluit, waarin staat dat de investeerders niet is medegedeeld dat de rekeningcourantschuld aan MC is omgezet in agio. De AFM-accountant antwoordt daarop dat:

• investeerders niet weten dat er rekening-courant wordt omgezet naar agio;
• het risico bestaat dat er een dividenduitkering wordt gedaan;
• de omzetting in 2017 heeft plaatsgevonden;
• er ultimo 2017 22 miljoen aan agio is;
• het eigen vermogen is gestegen;
• dit effect heeft op de bovenliggende vennootschappen;
• de herwaarderingsreserve is omgezet in aandelenkapitaal;
• dit een transactie is die mag;
• de bovenliggende vennootschappen vervolgens voor 22 miljoen aandelen hebben ingekocht;
• je in de jaarrekening van de grootaandeelhouder van MC kunt zien wat er is gebeurd.

Volgens de Accountantskamer kan de AFM-accountant niet worden verweten dat hij bewust een materieel onjuist of misleidend standpunt heeft ingenomen. De stelling dat hij de suggestie heeft gewekt dat er op onrechtmatige wijze geld is onttrokken aan MEFI spreekt hij zelf tegen met de verklaring dat sprake is van "een transactie die mag". In zijn ogen was de agiostorting dus een legitieme transactie en hij heeft de rechtbank op die manier geïnformeerd. De klagers hebben de andere genoemde bevindingen niet inhoudelijk tegengesproken en niet aannemelijk gemaakt dat bewust een misleidend of materieel onjuist standpunt is ingenomen.

De klagers hebben wel bezwaar gemaakt tegen de opmerking dat er "geld wordt gepind" uit de vennootschap, maar die komt voor rekening van de advocaten die voor de AFM hebben opgetreden en niet van de AFM-accountant.

Ad e Niet gecorrigeerd en gedistantieerd

Volgens de klagers heeft de AFM-accountant verschillende kansen laten liggen om afstand te nemen van de materieel onjuiste en zelfs misleidende standpunten van de AFM, van zijn collega en van hemzelf. De accountant betwist dat hij bewust onjuiste of misleidende standpunten heeft ingenomen; er valt dus niets te corrigeren. Hij heeft de beschikking van de Ondernemingskamer (die uiteindelijk tot een ander oordeel is gekomen) bestudeerd en geconcludeerd dat het standpunt van de AFM redelijk was.

Volgens de Accountantskamer hebben de klagers niet aannemelijk gemaakt dat de AFM-accountant eindverantwoordelijk was voor het Lastbesluit en het Feitenrapport, terwijl niet is gebleken dat hij bewust misleidende of materieel onjuiste standpunten heeft ingenomen tijdens de zitting bij de Rechtbank Rotterdam. Er valt dan ook niets te corrigeren en het fundamentele beginsel van integriteit is niet geschonden.

Volgens MC en MEFI geeft de Ondernemingskamer hun in de beschikking gelijk voor wat de rubricering en waardering van de participaties betreft. Op het eerste gezicht is die rechterlijke beslissing niet in lijn te brengen met het AFM-oordeel, zegt de Accountantskamer. Niettemin meent de AFM in de herzieningsprocedure over het Lastbesluit dat er goede redenen zijn om daarop niet terug te komen. De Accountantskamer mengt zich niet in deze discussie, omdat die behoort tot de bevoegdheid van de bestuursrechter. Van een werknemer van de AFM kun je niet vragen dat deze een ander standpunt inneemt dan zijn werkgever en dit meedeelt aan derden.

Maatregel

Geen.

Annotatie Lex van Almelo

De achtergrond van de klacht is bekend, Accountant.nl heeft er meermaals over bericht. De tuchtklachtprocedure gaat niet over de beslissing van de AFM om investeringsfonds MEFI, dochter van Momentum Capital, een last onder dwangsom op te leggen. Daarover hebben Momentum en MEFI al uitgebreid geprocedeerd bij de Rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Deze bestuursrechters hebben de AFM grotendeels gelijk gegeven. Alleen het bevel (de last) aan Momentum om essentiële informatie voor de investeerders alsnog op de website te plaatsen, vindt de bestuursrechter niet terecht. Deze tuchtklacht gaat over wat één van de twee betrokken AFM-accountants, de senior toezichthouder, heeft geschreven in het Feitenrapport en in het Lastbesluit, alsmede over wat hij heeft verklaard op de zittingen bij de bestuursrechter (de Rechtbank Rotterdam) en de weigering bepaalde uitspraken te corrigeren en daar afstand van te nemen.

De Accountantskamer houdt alleen de verklaringen bij de rechtbank tegen het licht. De inbreng van de accountant in het feitenonderzoek en bij de totstandkoming van het Lastbesluit en het Feitenrapport kunnen niet leiden tot een gegronde klacht, omdat de persoonlijke rol van de accountant niet is vast te stellen.

Momentum heeft stiekem geluidopnames gemaakt van wat er op de zittingen bij de bestuursrechters is gezegd. En dat terwijl het bedrijf er zelf – met succes – op had aangedrongen de zaak achter gesloten deuren te behandelen. In de tuchtprocedure willen Momentum en dochter MEFI de opnamen en de transcripties daarvan gebruiken om de accountant aan de schandpaal te nagelen. De Accountantskamer steekt daar een stokje voor: de openbaarheid van de rechtspraak is een groot goed en er moet heel wat gebeuren, voordat de deuren worden gesloten. Als de (bestuurs)rechter de openbaarheid beperkt, kan één der partijen daarna niet eigenmachtig besluiten alsnog te openbaren wat er tijdens de zittingen is gezegd. De Accountantskamer laat de opnamen en transcripties dus buiten beschouwing.

Het is een veelzeggende formaliteit, omdat die iets zegt over de strijdwijze van het investeringsfonds. Nadat het bakzeil heeft gehaald bij de bestuursrechter probeert Momentum de AFM-accountant achteraf op te knopen aan wat hij heeft geschreven in het Feitenrapport en het Lastbesluit en heeft gezegd op de zitting bij de rechtbank.

De tuchtrechter beperkt zich tot de vraag of de uitlatingen van de accountant tegenover de rechtbank verdedigbaar, niet bewust onjuist of zo misleidend zijn dat een goed geïnformeerde lezer of toehoorder vindt dat die het accountantsberoep in diskrediet hebben gebracht.

Momentum beperkt de verwijten in het klaagschrift daar ook toe en zijn advocaten weten dus waaraan de tuchtrechter het gedrag van accountants die bij een toezichthouder werken toetst. Toch lijkt het er, afgaande op de uitspraak, op dat Momentum in deze tuchtprocedure alsnog zijn gelijk probeert te halen op enkele verslaggevingspunten. Maar voor zover de accountant er al naast zit, zijn diens uitlatingen niet flagrant onjuist.

De Accountantskamer heeft ook uitspraak gedaan over de klacht tegen de andere accountant die betrokken is bij het handhavingsbesluit van de AFM en zich meer richtte op de verslaggevingskwesties. De samenvatting van die uitspraak en de (vrijwel gelijkluidende annotatie daarbij) is hier te vinden.