» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Momentum Capital (MC) is een private-equity-onderneming, die investeert in onder meer Europa en Latijns-Amerika. MC geeft obligaties uit om middelen aan te trekken, waarmee zij haar projecten en projecten van aan haar gelieerde vennootschappen financiert. MC is de enig aandeelhouder en bestuurder van Momentum Estate Fund I (MEFI). MEFI heeft 50 procent van de aandelen in enkele Braziliaanse vastgoedondernemingen, die grond ontwikkelen en verkopen aan lokale kopers in Noord-Oost Brazilië.

Van mei 2014 tot september 2017 haalt MEFI € 35,3 miljoen op met de uitgifte van MC Bond 11 +Bond Brazil-obligaties. De opgehaalde miljoenen gebruikt MC om aandelen in de Braziliaanse vastgoedondernemingen te kopen. Momentum heeft voor de uitgifte van de obligaties een Memorandum of Understanding opgesteld, waarin staat dat MC zich richt op ondernemingen die op de korte en middellange termijn voldoende groeipotentieel hebben. Het streven is dat MC in 2019 uit de vastgoedondernemingen stapt. Omdat investeerders tenminste één ton moeten inleggen, heeft MC geen vergunning nodig volgens de Wet op het financieel toezicht.

In 2017 zet MC een vordering in rekening-courant op MEFI van ongeveer € 9 miljoen om in agio bij MEFI. In de jaarrekeningen van MEFI zijn de belangen in de vastgoedondernemingen over de boekjaren 2017 en 2018 als participaties gerubriceerd en gewaardeerd op de actuele waarde, die is bepaald met de discounted cash flow (DCF)-methode. In de inrichtingsjaarrekening staat abusievelijk dat is gewaardeerd tegen kostprijs.

In december 2018 opent de AFM een onderzoek naar de naleving van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc). De AFM wil vaststellen of:

• de informatie van MC aan de beleggers feitelijk juist is en de gemiddelde consument niet misleidt of kan misleiden;
• MC alle essentiële informatie aan de investeerders heeft verstrekt.

Het onderzoek bestaat uit een bedrijfsbezoek, een gesprek met de twee bestuurders van MC en het opvragen van diverse stukken. Er zijn twee registeraccountants lid van het onderzoeksteam.

Op 7 december 2020 legt de AFM MC een last onder dwangsom op. In het Feitenrapport bij het Lastbesluit staat onder meer dat:

• MC de financiële situatie van MEFI te rooskleurig heeft weergegeven;
• een gemiddelde consument op basis van deze informatie een besluit over deelname heeft genomen of kunnen nemen dat deze anders niet had genomen;
• MC zich daarmee bezondigt aan een misleidende handelspraktijk;
• MC nalaat investeerders essentiële informatie te verstrekken over de financiële situatie van MEFI, waaronder de garanties en zekerheden, de herkomst van rentebetalingen en de risico's ten aanzien van de aflossingsmogelijkheden van de +Bond Brazil, terwijl de gemiddelde consument deze informatie nodig heeft voor een geïnformeerd besluit over deelname;
• ook deze omissie een misleidende handelspraktijk is;
• MEFI haar kapitaalbelangen in twee Braziliaanse vastgoedondernemingen als deelnemingen met invloed van betekenis had moeten aanmerken in plaats van als participaties;
• de kapitaalbelangen daarom gewaardeerd hadden moeten worden op basis van nettovermogenswaarde en niet op basis van de actuele waarde;
• de nettovermogenswaarde van het kapitaalbelang waarschijnlijk nihil is, omdat één van de vastgoedondernemingen volgens de jaarrekening 2017 op geconsolideerd niveau een negatief eigen vermogen heeft van (omgerekend) € 232.128, een negatief resultaat van € 2.754.683 en een negatieve operationele kasstroom van € 1.838.295.

MC moet de overtredingen op straffe van een dwangsom van € 100.000 beëindigen door de feitelijk onjuiste informatie te corrigeren en alle essentiële informatie alsnog te verstrekken.

MC en MEFI vechten de last onder dwangsom aan bij de Rechtbank Rotterdam, die het beroep deels gegrond verklaart. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven verklaart het hoger beroep tegen dit vonnis grotendeels ongegrond. Volgens het College:

• heeft MC haar belangen in de vastgoedondernemingen ten onrechte als participaties in de jaarrekeningen verwerkt in plaats van als deelnemingen met invloed van betekenis;
• heeft MC schade toegebracht aan het collectieve consumentenbelang door de financiële situatie te rooskleurig voor te stellen;
• is de opdracht aan MC om de informatie ook op haar website te plaatsen echter onevenredig.

Procedure Ondernemingskamer

MC vraagt in maart 2023 aan de Ondernemingskamer om MEFI te bevelen de jaarrekening 2021 te herzien. Volgens de Ondernemingskamer heeft MEFI de belangen onder de financiële vaste activa terecht gerubriceerd als participaties. MEFI moet:

• de (af)waardering van haar belangen in de vastgoedondernemingen voorzien van een toelichting, zodat inzichtelijk wordt waarom de schatting van de actuele waarden van deze participaties per ultimo 2021 zoveel lager uitvalt dan per ultimo 2020; en
• de voorziening voor de negatieve nettovermogenswaarden verwijderen.

Na deze uitspraak van de Ondernemingskamer vragen MC en MEFI de AFM het Lastbesluit te herzien. Als de AFM dat verzoek afwijst, maken MC en MEFI daartegen bezwaar. Als de AFM het bezwaar ongegrond verklaart, gaan MC en MEFI in beroep bij de Rechtbank Rotterdam. Na het vonnis van de rechtbank vragen MC en MEFI de accountant, die namens de AFM verklaringen aflegde op de zitting bij de rechter, zich te distantiëren van de standpunten die hij in de Whc-procedures heeft ingenomen. Als de accountant het verzoek afwijst, dienen MC en MEFI een klacht tegen hem in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft:

1. ten onrechte beweerd dat de vastgoedondernemingen slechts een fractie van de gestelde gronden zouden bezitten;
2. binnen en buiten rechte het standpunt ingenomen dat de vastgoedondernemingen slechts een fractie van de gestelde kasstromen zouden ontvangen, daarbij kasstroomoverzichten verkeerd weergegeven en gesuggereerd dat de actuele waarde van de belangen te hoog in de jaarrekening zijn gepresenteerd, terwijl hij wist of had moeten weten dat die standpunten feitelijk onjuist waren;
3. binnen en buiten rechte ten onrechte het standpunt ingenomen dat de belangen van MEFI in de vastgoedondernemingen als deelnemingen met invloed van betekenis moesten worden gerubriceerd en gewaardeerd in plaats van als participaties en daarbij verschillende beginselen uit het jaarrekeningrecht onjuist gepresenteerd;
4. binnen en buiten rechte ten onrechte de suggestie gewekt dat een omzetting van een vordering van MC op MEFI naar een agiostorting moet worden beschouwd als onttrekking van gelden waarbij schuldeisers van MEFI zouden zijn benadeeld;
5. de gewraakte uitlatingen niet gecorrigeerd en zich evenmin gedistantieerd van de onjuiste uitlatingen van de AFM waarmee hij in verband is gebracht.

Oordeel

De klacht is ongegrond.

Gericht op verklaringen

Hoewel de accountant betrokken was bij de totstandkoming van het Feitenrapport en het Lastbesluit van de AFM gaat de klacht niet hierover. De onderzoeksbevindingen en conclusies uit het Lastbesluit zijn uitgebreid aan de orde gekomen bij de rechtbank Rotterdam en het CBb. De klacht gaat over de specifieke verklaringen die de accountant in die procedures heeft afgelegd. De klagers hebben niet onderbouwd dat de accountant persoonlijk tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid draagt voor de inhoud van het Lastbesluit of anderszins een tuchtrechtelijk relevant verwijt wordt gemaakt.

De Accountantskamer vat de klachtonderdelen over de verklaringen van de accountant binnen en buiten rechte zo op dat het gaat om uitlatingen op de zittingen van de Rechtbank en het CBb respectievelijk diens reactie op de brief van MC en MEFI.

Door de klachtonderdelen a tot en met d loopt de beschuldiging van de klagers dat de accountant bewust misleidende of onjuiste standpunten heeft ingenomen en daarop terug had moeten komen nadat zij hem tijdens en na de rechtszittingen met de onjuistheid hebben geconfronteerd. De Accountantskamer bespreekt dat verwijt bij klachtonderdeel e.

(Transcriptie) Audio-opnames niet toegelaten

MC en MEFI hebben geluidsopnames gemaakt van de zittingen bij de rechtbank en het CBb en daarvan een transcriptie gemaakt. De Accountantskamer vindt dat de transcripties en de audio-opnames buiten beschouwing moeten blijven, omdat:

• de klagers de rechtbank en het CBb niet om toestemming hebben gevraagd om de zittingen op te opnemen en dit zonder medeweten van de overige aanwezigen hebben gedaan;
• de zittingen van de rechtbank en het CBb bij uitzondering achter gesloten deuren hebben plaatsgevonden;
• dit is gebeurd op verzoek van de klagers, die vreesden voor de negatieve gevolgen van de publieke bekendheid van het Lastbesluit (dat inmiddels is gepubliceerd);
• klagers niet eenzijdig mogen besluiten dat wat achter gesloten deuren wordt gezegd toch breder bekend wordt;
• iedereen erop mag vertrouwen dat wat achter gesloten deuren wordt behandeld en besproken niet in de openbaarheid komt;
• opnames die heimelijk zijn gemaakt van niet-openbare rechtszittingen zo principieel in strijd zijn met de aard en het karakter van gesloten deuren dat er geen nadere belangenafweging mogelijk is.

De heimelijke opnames van de zittingen zijn dus niet toelaatbaar, zodat de Accountantskamer geen kennis neemt van de transcripties van de opnamen noch van de opnamen zelf. De citaten hieruit in het klaagschrift worden genegeerd. MC en MEFI hebben het proces-verbaal van de zitting van het CBb niet overgelegd. Dat heeft de accountant wel gedaan. De klagers hebben niet alsnog duidelijk gemaakt uit welke passages van dat proces-verbaal kan blijken dat de accountant bewust misleidende of materieel onjuiste standpunten zou hebben ingenomen bij het CBb. Daarom beperkt de Accountantskamer zich bij de beoordeling van de klacht hoofdzakelijk tot de uitlatingen die de accountant heeft gedaan op de zitting bij de rechtbank Rotterdam, zoals die worden aangehaald door de klagers en in het proces-verbaal staan.

Toetsingskader

De Accountantskamer toetst het handelen of nalaten van betrokkene aan de VGBA. De accountant is accountant in business en heeft als vertegenwoordiger van de AFM de ruimte om (feitelijke) stellingen en daarop gebaseerde argumenten te presenteren. Die ruimte is begrensd. De tuchtrechtelijke grens wordt (pas) overschreden als de accountant een standpunt heeft ingenomen dat:

• niet of onvoldoende wordt gedragen door de uitkomsten van het onderzoek (Feitenrapport en Lastbesluit); of
• niet berust op een verdedigbare uitleg en toepassing van wet- en regelgeving;
• bewust onjuist of misleidend, ergo te kwader trouw is; of
• in de ogen van een objectieve, redelijk goed geïnformeerde derde, die over alle informatie beschikt, het accountantsberoep in diskrediet brengt.

Of een uitleg verdedigbaar is, hangt ervan af of de accountant redelijkerwijs kon en mocht menen dat die juist is. De klacht over het optreden op de zitting betreft mondelinge uitlatingen, waarbij eerder dan bij schriftelijke uitlatingen sprake kan zijn van een verspreking, misverstand of miscommunicatie. Dat een proces-verbaal een zakelijke weergave is van wat is voorgevallen tijdens een zitting onderstreept dat niet iedere uitlating ertoe doet. MC en MEFI klagen niet over basale fouten of eenvoudige vergissingen, maar stellen consequent dat de accountant zich bewust misleidend of materieel onjuist heeft uitgelaten.

Ad a Grondeigendom vastgoedondernemingen

Op de zitting van de Accountantskamer hebben de klagers met een kaartje laten zien hoe de accountant op de zitting bij het CBb de omvang van de grondeigendom zou hebben gepresenteerd. Zij vinden het misleidend omdat de accountant aanvullende informatie heeft weggelaten, waaruit voldoende blijkt dat één van de vastgoedondernemingen meer grond had dan de AFM zegt. MC en MEFI wijzen in dit verband naar de tweede pagina van het proces-verbaal (pv) van de zitting bij het CBb. Volgens dat pv heeft de accountant gezegd dat:

• "we" een overzicht hebben ontvangen en hebben geprobeerd het te laten aansluiten bij de jaarrekening;
• de 113 hectare van vakje 1 aansluit bij de jaarrekening;
• het oranje vakje niet terugkomt in de jaarrekening;
• dat betekent dat de stukken grond waar een 3 in staat, in de jaarrekening niet zijn terug te zien;
• de opbrengsten die blijkbaar nodig zijn, niet gerechtvaardigd kunnen worden door de rode stukken onroerend goed;
• we op de kaart erachter de getallen nogmaals in een spreadsheet hebben gezet, om zo de aansluiting op de jaarrekening te kunnen laten zien;
• het ons opviel dat er 270/290 hectare nodig zou zijn om die kasstromen te onderbouwen;
• de AFM alleen maar 195 hectare ziet staan;
• we dus sowieso nog 100 hectare missen om aan te kunnen sluiten op de jaarrekening.

Volgens de Accountantskamer blijkt hieruit niet dat de accountant bij het CBb een bewust misleidend standpunt heeft ingenomen over de hoeveelheid grondeigendom. De klagers en de AFM zijn het erover eens dat één van de vastgoedondernemingen ultimo 2017 geen 290 hectare grond bezit. De klagers stellen immers dat de twee vastgoedondernemingen samen 290 hectare grond bezitten.

Op de zitting van de Accountantskamer hebben MC en MEFI naar voren gebracht dat één van de vastgoedondernemingen ultimo 2017 198 hectare grond bezat. De waardering van deze onderneming is volgens de AFM gebaseerd op kasstromen die nodig zijn voor ongeveer 270 à 290 hectares. Dat de accountant vraagtekens plaatst bij de hoeveelheid hectares betekent niet dat hij bewust een materieel onjuist of misleidend standpunt heeft ingenomen.

Ad b Weergave kasstromen

MEFI had in 2017 een belang van 50 procent in de twee vastgoedondernemingen. Het belang in de ene was volgens de jaarrekening 2017 € 28.610.224 waard en dat in de andere € 4.752.978. Uit de geconsolideerde (en door de controlerend accountant goedgekeurde) jaarrekening 2017 van één van de ondernemingen blijkt dat vier Ltda's (limitada's) onder de consolidatiekring van die onderneming vallen.

De AFM zegt in het Lastbesluit over de manier waarop de (reële) marktwaarde van de onderneming is vastgesteld onder meer dat MC een marktwaardeberekening hanteert van de Braziliaanse kasstromen van ruim € 7 miljoen per jaar en voor 2016-2026 dus ruim € 70,5 miljoen. De AFM stelt op basis van de jaarrekening van deze onderneming vast dat:

• de geconsolideerde operationele kasstroom in 2017 R$7.262.000 negatief is en in de voorgaande jaren ook negatief;
• de gepresenteerde reële waarde van € 28,6 miljoen niet verandert in 2017;
• de reële waarde even hoog is als in 2016, terwijl de verliezen groter worden (zo blijkt uit de cijfers over het eigen vermogen, de negatieve operationele kasstroom en het verlies over 2017 dat ruim R$10 miljoen bedroeg);
• de gehanteerde wisselkoers historisch gezien niet realistisch is, waardoor de toekomstige kasstromen te hoog zijn weergegeven;
• MC een onjuiste discount rate en inflatiecijfers hanteert in de marktwaardeberekening;
• 74 procent van de kavels is verkocht en er nog 484 kavels verkocht moeten worden.

De AFM concludeert daarom dat de over 2017 gehanteerde marktwaarde van € 28,6 miljoen onvoldoende onderbouwd is en geen realistisch karakter heeft nu er per ultimo 2017 negatieve operationele kasstromen zijn.

Volgens de klagers heeft de accountant op de zitting van de rechtbank ten onrechte verklaard dat de kasstromen gelijk worden gesteld aan de waarde van de post debiteuren. Daarmee heeft hij gesuggereerd dat de vastgoedondernemingen geen andere kasstromen kunnen verwachten. De waarde van een participatie kan volgens MC en MEFI echter uit meer bestaan dan alleen de kasstromen uit verkopen; bijvoorbeeld uit de nog niet verkochte kavels en uit niet-verkoopklare grond die nog niet tot de voorraad behoort. Dat blijkt uit de uittreksels van het Braziliaanse kadaster, een taxatierapport, een verklaring van een lokale advocaat, een accountantskantoor en een Abax-rapport.

De accountant heeft volgens de klagers de verkeerde kasstromen aangehaald en het standpunt ingenomen dat deze voor meer dan € 55 miljoen te hoog in de jaarrekening van MEFI zouden zijn weergegeven. De AFM-accountant is kort gezegd ten onrechte alleen maar uitgegaan van de kasstromen tot en met 2026 in plaats van tot en met 2030. Bovendien heeft hij de terugbetaling van de inleg door MC en MEFI genegeerd en aldus ongeveer € 50 miljoen 'weggeredeneerd'. En dat terwijl hij het kasstroomoverzicht had op basis waarvan de actuele waarde van de belangen in de jaarrekening 2017 is bepaald per eind 2017. Uit dat overzicht blijkt volgens de klagers dat de vastgoedondernemingen ook na 2026 nog kasstromen konden verwachten.

Volgens de Accountantskamer heeft de accountant er terecht op gewezen dat de discussie op de zitting van de rechtbank en het CBb beperkt is gebleven tot de waardering van het belang in één van de ondernemingen tegen actuele waarde, dus niet ook die in de andere vastgoedonderneming. Het kasstroomoverzicht 2016-2026 dat zou moeten aansluiten op de toekomstige kasstromen van € 70.547.528 hebben MC en MEFI volgens hem niet verstrekt.

De klagers stellen in hun klaagschrift dat zij dat kasstroomoverzicht wel aan de AFM hebben gegeven, samen met het kasstroomoverzicht 2015-2030. Zij hebben die stelling echter niet onderbouwd. Uit het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank Rotterdam blijkt dat:

• de rechtbank uit de toelichting van MC en MEFI haalt dat de kasstromen nog zouden komen, omdat er met huurkoop werd gewerkt;
• de rechtbank aan de accountant vraagt daarop te reageren;
• de accountant zich afvraagt waaruit blijkt dat de kasstromen geherinvesteerd werden, omdat daar geen stukken van zijn;
• de AFM de jaarrekening en de onderbouwing van de stellingen heeft gezien;
• die erop neerkomen dat het geld veel later binnenkomt, maar de AFM dit niet kan verifiëren;
• MC en MEFI zeggen dat er nog kasstromen aankwamen, maar die kasstromen bestonden uit betalingen, die als vorderingen waren opgenomen op de balans;
• dit geen afzonderlijke kasstroom is.

De Accountantskamer maakt hieruit op dat de accountant vindt dat de klagers onvoldoende hebben onderbouwd dat er aanvullende kasstromen waren naast de kasstromen uit de al verkochte kavels. MC en MEFI doen het ten onrechte voorkomen alsof de accountant zich heeft beperkt tot de post trade accounts receivabale. Uit het proces-verbaal maakt de Accountantskamer op dat de AFM zeker kon zijn van kasstromen uit de post debiteuren, maar niet over verdere (andere) kasstromen. De klagers hebben niet gemotiveerd onderbouwd waarom deze verklaring bewust misleidend of materieel onjuist zou zijn.

Op de zitting bij de rechtbank heeft de accountant verder gezegd over de kasstromen dat:

• de klagers beweren dat de AFM de overige jaren buiten beschouwing laat;
• zij daarbij doelen op de jaren 2027-2030;
• de AFM op basis van de informatie die MC en MEFI hebben aangeleverd verrast is dat die kasstromen bestaan;
• de aangeleverde informatie gaat over 2016-2026.

De Accountantskamer vindt dat deze verklaring van de accountant moet worden gezien in het licht van de discussie met de klagers. De AFM had het kasstroomoverzicht 2015-2030 over de kasstromen uit huurkoopovereenkomsten. Daarover was de AFM al kritisch, omdat het kasstroomoverzicht in 2016 en 2017 niet aansloot op het resultaat van één van de vastgoedondernemingen in de jaarrekening 2017. De AFM had het kasstroomoverzicht 2016-2026 niet en beschikte alleen over een notitie 'toekomstige kasstromen 2016-2026'. De gegevens uit die notitie kon de AFM niet aansluiten op het daarna geactualiseerde kasstroomoverzicht 2015-2030. Vandaar de verbazing van de accountant. De klagers hebben niet gemotiveerd onderbouwd waarom deze verklaring bewust misleidend of materieel onjuist zou zijn.

Kennelijk hebben MC en MEFI met dit klachtonderdeel de juistheid van het AFM-standpunt in het Feitenrapport en het Lastbesluit ter toetsing willen voorleggen. Uit het proces-verbaal blijkt immers niet dat de accountant op de zitting gedetailleerde, financiële verklaringen heeft afgelegd. De Accountantskamer gaat daarom niet in op het verwijt dat de accountant € 50 miljoen heeft weggeredeneerd of het belang voor € 55 miljoen te hoog heeft weergegeven.

Ad c Deelnemingen vs participaties

De discussie op dit punt gaat over het volgende. MEFI had haar belang in de vastgoedondernemingen gerubriceerd als een participatie en gewaardeerd op actuele (ook wel: reële) waarde. De AFM ziet het als een deelneming, die moest worden gewaardeerd tegen nettovermogenswaarde omdat invloed van betekenis had.

De AFM baseert zich op artikel 2:24c lid 1 BW, waarin staat dat:

• een rechtspersoon of vennootschap een deelneming heeft in een rechtspersoon als hij of (enkele van) zijn dochtermaatschappijen alleen of samen voor eigen rekening kapitaal verschaffen of doen verschaffen aan die rechtspersoon teneinde met daarmee duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid;
• het bestaan van een deelneming wordt vermoed als een vijfde of meer van het geplaatste kapitaal wordt verschaft;
• de deelneming wordt gewaardeerd op basis van de netto-vermogenswaarde als er invloed van betekenis is op de deelneming is (artikel 2:389 lid 2 BW).

Volgens de klagers heeft de accountant het begrip deelneming verkeerd uitgelegd tijdens de zitting bij de rechtbank Rotterdam. De rechtbank heeft zich toen vergist met haar vraag over duurzame verbondenheid van partijen en het vereiste van duurzame verbondenheid voor deelnemingen verward met operationele betrokkenheid (die pas relevant is bij de vraag of er invloed van betekenis is). De accountant heeft nagelaten dit misverstand recht te zetten. Hij heeft op de zitting gesuggereerd dat in de jaarrekening staat dat MEFI deelnemingen heeft in de vastgoedondernemingen in plaats van participaties.

Ook vindt de accountant het volgens de klagers bij het bepalen of sprake is van een deelneming ten onrechte doorslaggevend dat de aandeelhouder lid is van de raad van commissarissen en er kapitaal wordt verstrekt zonder contractuele basis. Deze omstandigheden zijn pas relevant bij de beoordeling of de deelneming invloed van betekenis heeft. Daarvoor gaat het om duurzame verbondenheid en kan kapitaalverschaffing een rol spelen. Op de zitting bij het CBb heeft de accountant gezegd dat het vereiste van duurzame verbondenheid voortvloeit uit de kasstroomoverzichten, waaruit zou blijken dat de participatie doorloopt tot een moment na een beoogde exit. Het streefjaar voor de exit was 2019, maar de kasstroomoverzichten lopen door tot 2026. Hiermee miskent de accountant volgens de klagers het jaarrekeningenrecht, dat voorschrijft dat een actief wordt opgenomen als een materieel vast actief en niet als vlottende activa wanneer het niet binnen een jaar liquide wordt gemaakt.

De klagers wijzen op de beslissing van de Ondernemingskamer die zegt dat het bestaan van een exit-strategie betekent dat de belangen van MEFI in de vastgoedondernemingen niet duurzaam worden gehouden en niet kwalificeren als deelnemingen. Deze beslissing slaat weliswaar op boekjaar 2021, maar werkt in materiële zin terug tot de jaarrekeningen die nu aan de orde zijn. MEFI heeft de belangen dus terecht gerubriceerd als participaties, zodat de actuele waarde de juiste waarderingsgrondslag is voor dit actief. In de vakliteratuur is de beschikking van de Ondernemingskamer met instemming ontvangen en becommentarieerd en wordt geconcludeerd dat de AFM inhoudelijk fout zat, zeggen MC en MEFI.

Volgens de accountant heeft hij op de zittingen van de rechtbank en het CBb het standpunt van de AFM toegelicht dat:

• MEFI geen participatiemaatschappij is;
• haar kapitaalbelangen moeten worden gerubriceerd als deelnemingen met invloed van betekenis;
• deze kapitaalbelangen tegen netto-vermogenswaarde moeten worden gewaardeerd.

De rechtbank en het CBb hebben dit standpunt overgenomen. Alleen al daarom heeft hij niet bewust onjuiste of misleidende informatie verstrekt.

De Accountantskamer zegt dat de klagers weerwoord hadden kunnen bieden op de zittingen, waar zij werden bijgestaan door hun advocaten én een registeraccountant. Hun tegenargument hebben de rechtbank en het CBb kennelijk niet overtuigd en daarom heeft de AFM daar een verdedigbaar standpunt ingenomen.

Ook uit het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank Rotterdam blijkt volgens de Accountantskamer niet dat de accountant de rechter bewust misleidend of materieel onjuist heeft geïnformeerd. Daaruit blijkt dat:

• de rechtbank zegt dat MEFI zich volgens de AFM actief inlaat met de bedrijfsvoering;
• de rechtbank de accountant vraagt of er in het kader van de duurzame verbondenheid en de operationele betrokkenheid onderzoek kan worden gedaan naar de operationele activiteiten;
• de accountant antwoordt dat wordt vermoed dat je aan de drie criteria voldoet als je een kapitaalbelang hebt;
• de jaarrekening volgens de accountant lijkt te bevestigen dat het gaat om een deelneming;
• er aanwijzingen zijn voor inhoudelijke betrokkenheid;
• er leningen zijn verstrekt;
• de rechtbank vraagt waar de accountant de lat van duurzaamheid legt als er een vrij hechte band is, die puur gericht is op het behalen van winst, waarbij iedereen krijgt wat hem toekomt en dan afscheid wordt genomen;
• de accountant antwoordt dat het gaat om een langere periode;
• het kasstroomoverzicht loopt tot en met 2030;
• investeerders in 2014 zijn ingestapt;
• de accountant uit de toelichting begrijpt dat er ook geherinvesteerd wordt;
• het dan lastig is om te zeggen dat er geen duurzaam kapitaalbelang is;
• enkele jaren niet duurzaam zijn, maar dit soort periodes over het algemeen als duurzaam worden gezien;
• er ook wettelijke bewijsvermoedens gelden;
• de drempel om die te weerleggen hoog is.

Volgens de Accountantskamer hebben MC en MEFI niet gemotiveerd onderbouwd waarom deze verklaringen bewust misleidend of materieel onjuist zouden zijn. De accountant heeft vooral verwezen naar het AFM-verweer dat sprake is van een deelneming. Hij heeft op een terughoudende manier ("lijkt te bevestigen") gesuggereerd dat het onderscheid participatie/deelneming uit de jaarrekening van MEFI is af te leiden. De Accountantskamer is het met de klagers eens dat die suggestie vergezocht is als daarmee wordt gedoeld op de weergave van het belang als 'Deelnemingen in participaties'. In feite worden beide begrippen daar genoemd en dat kan geen onderbouwing zijn voor het standpunt dat het een deelneming dan wel een participatie is. In de verklaring van de accountant is van bewuste misleiding of materiële onjuistheid geen sprake.

Wat de duur van het belang aanhouden betreft, gaat het debat alle kanten op. Het kasstroomoverzicht laat kasstromen zien tot en met 2030. Daarmee is uiteraard niet gezegd dat MEFI tot en met 2030 het aandelenbelang zal aanhouden. In zoverre lijkt de opmerking van de accountant niet juist als die de relatie legt met het kasstroomoverzicht, zoals de klagers ook betogen.

Daar staat tegenover dat de exit-strategie van MEFI ook niet precies vastligt in de stukken. Het exit-moment is niet vastgelegd in de aandeelhoudersovereenkomst en niet vastomlijnd. Het voorgenomen exit-jaar was 2019, maar op dat moment heeft MEFI van een exit afgezien. De AFM hoefde niet uit te gaan van een hard exit-moment. De Accountantskamer vindt het een pleitbare uitleg van de onderzoeksresultaten als de accountant zegt dat hij het een lastig fenomeen vindt en wijst op een aantal elementen die de AFM brachten tot de conclusie dat er géén exit-strategie en dus een deelneming was.

Ad d Omzetting vordering

MC heeft in oktober 2017 besloten om haar (direct opeisbare) vordering op MEFI van ongeveer € 9 miljoen om te zetten in eigen vermogen in de vorm van agio van MEFI. De accountant heeft op de zitting bij de rechtbank Rotterdam gesuggereerd dat MC op onrechtmatige wijze gelden aan MEFI heeft onttrokken zonder de obligatiehouders daarover te informeren. Volgens MC en MEFI zijn de obligatiehouders niet benadeeld door de omzetting. Bovendien blijkt de omzetting uit de openbaar te raadplegen jaarrekeningen van de grootaandeelhouder van MC. Volgens de klagers kon MEFI na de omzetting blijven voldoen aan haar verplichting tegenover de obligatiehouders. Bovendien heeft de accountant zonder duidelijke basis geconcludeerd dat de omzetting van een herwaarderingsreserve in kapitaal de ruimte schiep voor het doen van extra uitkeringen.

Volgens de accountant heeft de AFM vastgesteld dat MC en MEFI investeerders niet hebben meegedeeld dat de rekening-courantverhouding van MEFI met enig aandeelhouder MC is omgezet in agio. De omzetting blijkt ook niet uit de gepubliceerde jaarrekening 2017 van MEFI. Volgens de AFM is dit essentiële informatie die een gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen (artikel 6:193d BW). Het risico bij deze omzetting is dat (eerder) een uitkering wordt gedaan aan de (indirecte) aandeelhouders van MC; dat is binnen het MC-conglomeraat eerder gebeurd. Daarom mocht de AFM volgens de accountant op de zitting van de rechtbank zeggen dat het risico op dividenduitkering realistisch was, zonder te suggereren dat MC daadwerkelijk gelden aan MEFI had onttrokken. De accountant doelde voornamelijk op de informatieplicht en bestrijdt dat hij de suggestie heeft gewekt dat MC op creatieve wijze geld heeft onttrokken.

Volgens de Accountantskamer staat in het proces-verbaal van de zitting dat:

• de rechtbank de accountant vraagt te reageren op de strofe in het Lastbesluit dat investeerders niets is verteld over de omzetting van de rekeningcourantschuld in agio;
• de accountant vervolgens zegt dat investeerders niet weten dat de rekening-courant werd omgezet naar agio;
• volgens de accountant het risico bestaat dat er een dividenduitkering wordt gedaan;
• de schuld in 2017 is omgezet;
• er ultimo 2017 € 22 miljoen aan agio is;
• het eigen vermogen is gestegen;
• dit effect heeft op de bovenliggende vennootschappen;
• de herwaarderingsreserve is omgezet in aandelenkapitaal;
• dit een transactie is die mag;
• ‘bovenin’ hierna voor € 22 miljoen aandelen heeft ingekocht;
• je in de jaarrekening van de grootaandeelhouder van MC kunt zien wat er is gebeurd.

Naar het oordeel van de Accountantskamer hebben MC en MEFI niet aannemelijk gemaakt dat de accountant bewust een misleidend of materieel onjuist standpunt heeft ingenomen. Dat de suggestie is gewekt dat er op onrechtmatige wijze geld is onttrokken aan MEFI wordt immers tegengesproken door de opmerking dat sprake is van "een transactie die mag". In de ogen van de accountant was de agiostorting dus een legitieme transactie en op die manier is de rechtbank geïnformeerd. De opmerking dat er "geld wordt gepind" uit de vennootschap komt voor rekening van de advocaten van de AFM en niet van de accountant.

Ad e Niet gecorrigeerd en gedistantieerd

Volgens de klagers heeft de accountant verschillende kansen laten liggen om afstand te nemen van de materieel onjuiste en zelfs misleidende standpunten van de AFM, van zijn collega en van hemzelf. De accountant betwist dat hij bewust onjuiste of misleidende standpunten heeft ingenomen; er valt dus niets te corrigeren. Hij heeft de beschikking van de Ondernemingskamer (die uiteindelijk tot een ander oordeel is gekomen) bestudeerd en geconcludeerd dat het standpunt van de AFM redelijk was.

De Accountantskamer herhaalt dat de klacht over de standpunten gaat die de accountant heeft ingenomen op de zittingen bij de rechtbank en het CBb. De klagers hebben niet aannemelijk gemaakt dat hij daar bewust misleidend of materieel onjuiste standpunten heeft ingenomen. Er valt dan ook niets te corrigeren en het fundamentele beginsel van integriteit is dan ook niet geschonden.

De Accountantskamer mengt zich niet in de discussie over de beschikking van de Ondernemingskamer die afwijkt van het beslissingen van de AFM, de rechtbank en het college. Daarover kan alleen de bestuursrechter oordelen. Als werknemer van de AFM heeft de accountant geen eigen standpunt ingenomen en met derden gedeeld.

Maatregel

Geen.

Annotatie Lex van Almelo

De achtergrond van de klacht is bekend, Accountant.nl heeft er meermaals over bericht. De tuchtklachtprocedure gaat niet over de beslissing van de AFM om investeringsfonds MEFI, dochter van Momentum Capital, een last onder dwangsom op te leggen. Daarover hebben Momentum en MEFI al uitgebreid geprocedeerd bij de Rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Deze bestuursrechters hebben de AFM grotendeels gelijk gegeven. Alleen het bevel (de last) aan Momentum om essentiële informatie voor de investeerders alsnog op de website te plaatsen, vindt de bestuursrechter niet terecht. De tuchtklacht gaat over wat de accountant op de zittingen bij de bestuursrechter heeft gezegd en het afwijzen van het verzoek om bepaalde uitspraken te corrigeren en er afstand van te nemen.

Momentum heeft stiekem geluidopnames gemaakt van wat er op de zittingen bij de bestuursrechters is gezegd. En dat terwijl het bedrijf er zelf – met succes – op had aangedrongen de zaak achter gesloten deuren te behandelen. In de tuchtprocedure willen Momentum en dochter MEFI de opnamen en de transcripties daarvan gebruiken om de accountant aan de schandpaal te nagelen. De Accountantskamer steekt daar een stokje voor: de openbaarheid van de rechtspraak is een groot goed en er moet heel wat gebeuren, voordat de deuren worden gesloten. Als de (bestuurs)rechter de openbaarheid beperkt, kan één der partijen daarna niet eigenmachtig besluiten alsnog te openbaren wat er tijdens de zittingen is gezegd. De Accountantskamer laat de opnamen en transcripties dus buiten beschouwing.

Het is een veelzeggende formaliteit, omdat die iets zegt over de strijdwijze van het investeringsfonds. Nadat het bakzeil heeft gehaald bij de bestuursrechter probeert Momentum de AFM-accountant achteraf op te knopen aan wat hij heeft gezegd op de zitting.

De tuchtrechter beperkt zich tot de vraag of de uitlatingen van de accountant verdedigbaar, niet bewust, niet materieel onjuist of niet zo misleidend zijn dat een goed geïnformeerde lezer of toehoorder vindt dat die het accountantsberoep in diskrediet hebben gebracht. Momentum beperkt de verwijten in het klaagschrift daar ook toe en zijn advocaten weten dus waaraan de tuchtrechter het gedrag van accountants die bij een toezichthouder werken toetst. Toch lijkt het er, afgaande op de uitspraak, op dat Momentum in deze tuchtprocedure alsnog zijn gelijk probeert te halen op enkele verslaggevingspunten. Maar voor zover de accountant er al naast zit, zijn diens uitlatingen niet flagrant onjuist.

Inhoudelijk maakt de uitspraak van de Accountantskamer een gedegen indruk, maar er staan wel wat slordigheden in. Opnieuw hebben de klachtonderdelen in de klacht een cijfer gekregen, terwijl zij in de beoordeling worden geletterd. Dat hindert nauwelijks, maar wekt wel de indruk van haastwerk, net als andere taalkundige slordigheden. Zo staat het woord transcript niet in Van Dale.

De Accountantskamer heeft ook uitspraak gedaan over de klacht tegen de andere accountant die betrokken is bij het handhavingsbesluit van de AFM. De samenvatting van die uitspraak en de (vrijwel gelijkluidende annotatie daarbij) is hier te vinden.