» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

In april 2013 gaat Digital Exposure Systems (DES) failliet, een bedrijf van dga Rob Been dat onder meer banners en LED-borden verkoopt en verhuurt aan voetbalclubs, waaronder Willem II en Vitesse. Curator Sander Schouten vraagt een accountantskantoor de transactie te onderzoeken, waarbij SportLED - de andere bv van Been - DES heeft gekocht voor 2.659,09 euro. De curator vermoedt paulianeus handelen. Twee registeraccountants van het kantoor concluderen dat DES op basis van de contracten uit 2008 en 2009 805.355 euro waard was na kosten en afschrijvingen.

De curator gebruikt het rapport in de civielrechtelijke procedure waarin hij ruim acht ton eist van Been. De Rechtbank Amsterdam oordeelt dat Been ruim acht ton moet betalen aan de DES-boedel, maar in hoger beroep ziet het Gerechtshof Amsterdam geen paulianeus handelen. Volgens het hof staat niet vast dat de activa van de failliete vennootschap voor een te laag bedrag zijn verkocht en dat schuldeisers daardoor schade hebben geleden, of zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Vanwege deze transactie hoeft Been de curator dus geen schadevergoeding te betalen.

Been en zijn persoonlijke bv dienen een klacht tegen de twee registeraccountants in bij de Accountantskamer, die de accountants een berisping oplegt, omdat:

• zij geen hoor en wederhoor hebben toegepast, terwijl het feitelijk een persoonsgericht onderzoek was;
• hun rapport een deugdelijke grondslag mist;
• zij hun onderzoek zonder toestemming hebben laten gebruiken in de civiele procedure.

Been stelt de accountants aansprakelijk voor de schade die hij heeft geleden nu de Rechtbank Amsterdam de curator aanvankelijk in het gelijk heeft gesteld op basis van het gebrekkige rapport van de accountants. Voor deze civiele procedure vraagt Been een registervaluator/registeraccountant een (indicatieve) berekening van de schade te maken.

In mei 2020 komt de valuator met zijn eerste berekening (rapport I). Hierin staat dat hij Standaard 4400N heeft gehanteerd voor Opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden. In zijn conclusie stelt de valuator de totale bruto schade op 655.371 euro exclusief wettelijke rente. Vijf maanden later komt hij met een tweede indicatieve berekening, ook op basis van Standaard 4400N. Rapport II is nodig, omdat de animatieopbrengsten in rapport I onjuist zijn. De totale bruto schade bedraagt nu 1.259.676 euro exclusief wettelijke rente.

Been gebruikt de rapporten I en II in de civiele procedure bij de Rechtbank Den Haag, die de accountants veroordeelt om de schade van Been ad 1.367.555,38 euro te vergoeden. Het Gerechtshof Den Haag buigt zich momenteel in hoger beroep over deze kwestie. De twee accountants melden de valuator dat diverse uitgangspunten in rapport I onjuist zijn en stellen hem verschillende vragen. De valuator trekt de rapporten I en II daarna in, omdat de aandelenverhouding van enkele vennootschappen op de peildatum anders is dan blijkt uit de gegevens die Been hem indertijd heeft aangeleverd.

In juni 2023 komt de valuator met rapport III. Daarin staat dat de opdracht is uitgevoerd conform de NBA-handreikingen 1111 (Overige opdrachten) en 1127 (Opdrachten uitgevoerd ter ondersteuning bij (potentiële) geschillen). De totale bruto indicatieve schade bedraagt 1.259.676 euro exclusief wettelijke rente, dus even hoog als in het tweede rapport. Been gebruikt rapport III in de hogerberoepsprocedure.

De twee accountants zijn er niet blij mee en dienen een klacht tegen de valuator in bij de klachtbehandelaar van diens kantoor, omdat de valuator onrechtmatig zou hebben gehandeld. Een partner van dat kantoor laat twee maanden later weten dat hij niets onrechtmatigs ziet. In juni 2024 sturen de accountants de valuator de uitkomsten van hun eigen onderzoek naar de schade en dringen er bij hem op aan rapport III in te trekken. De valuator ziet daar geen aanleiding voor. Vervolgens vragen de twee accountants de valuator schriftelijk om het Gerechtshof Den Haag per omgaande te laten weten dat hij de rapporten I en II heeft ingetrokken en waarom. Ook hiertoe ziet de valuator geen reden.

De twee accountants dienen een klacht tegen de valuator in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft:

1. niet gerapporteerd conform Standaard 4400N;
2. een rapport uitgebracht dat niet voldoet aan de vereisten van NBA-handreikingen 1111 en 1127;
3. in zijn rapporten geen alternatieve scenario's behandeld;
4. in geen van de rapporten een duidelijke beschrijving gegeven van de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van een bv en de GmbH;
5. zich gebaseerd op een concept-fusieakte;
6. zich bij de aanpassing van de rapporten I en II laten leiden door de belangen van Been;
7. in de rapporten I en II ten onrechte de indruk gewekt dat de GmbH en de bv dezelfde aandeelhouder en moeder hebben en tot dezelfde groep behoren;
8. miskend dat de inkomsten van de GmbH uit niet-misgelopen contracten zijn verwerkt in de jaarrekeningen van de GmbH en de bv en niet zijn doorgeleid naar een andere bv van Been;
9. miskend in rapport III dat niet alle winst van de GmbH wordt doorbelast aan de bv en dat dit in de andere structuur dus ook niet het geval is geweest;
10. ten onrechte in de drie rapporten geschreven dat de leasefaciliteit begin 2017 is bevroren;
11. onvoldoende onderzoek gedaan naar de misgelopen contracten met Duitse voetbalclubs en daarover gebrekkig gerapporteerd;
12. in zijn rapporten zijn berekening van de misgelopen winst onvoldoende onderbouwd;
13. onvoldoende afstand genomen van Been en zijn vennootschappen, nadat zij valse verklaringen aflegden bij de Rechtbank Den Haag;
14. ten onrechte niet gereageerd op de vragen over rapport III;
15. verzuimd alle beoogde gebruikers van de rapporten I en II te informeren over de intrekking van deze rapporten en de volledige redenen daarvan.

Oordeel

De klachtonderdelen 1, 4, 7, 10 en 11 zijn (deels) gegrond, de rest van de klacht is ongegrond. De samenvatting blijft beperkt tot de (deels) gegrond verklaarde klachtonderdelen.

Intrekking

De partijen hebben het over het intrekken van rapporten, maar een accountant kan een uitgebracht rapport alleen van onwaarde verklaren. De Accountantskamer gaat er in deze uitspraak dan ook van uit dat partijen met intrekken het van onwaarde verklaren van een rapport bedoelen.

Ad 1 Standaard 4400N

De Accountantskamer toetst de rapporten I en II aan Standaard 4400N, omdat de valuator deze standaard van toepassing heeft geacht op deze rapporten. Op grond van deze standaard moet een accountant in overleg met de beoogde gebruikers de specifieke werkzaamheden en uitgangspunten voor de opdracht bepalen. Dat heeft de valuator niet gedaan. Hij heeft alleen met Been gesproken over de opdracht, terwijl ook de twee accountants en de rechtbank beoogde gebruikers van deze rapporten waren.

Bovendien mag een accountant in zijn rapport geen oordeel geven of conclusies trekken over het object in zijn totaliteit. Dat heeft de valuator wel gedaan. Hij heeft deze rapporten namelijk afgesloten met "4. Conclusie", waarin hij het totale schadebedrag heeft weergegeven. Zo’n paragraaf hoort niet thuis in een rapport van feitelijke bevindingen. De valuator heeft erkend dat hij de rapporten I en II daarom niet in overeenstemming met Standaard 4400N heeft opgesteld. Dat was voor hem een reden om deze rapporten van onwaarde te verklaren. Door Standaard 4400N niet correct toe te passen, heeft de valuator in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Het klachtonderdeel is in zoverre gegrond.

Rapport III heeft de valuator uitgebracht onder toepassing van de NBA-handreikingen 1111 en 1127. De berekende (indicatieve) schade is weliswaar gelijk aan die uit rapport II, maar de inhoud van het rapport wijkt af. Je kunt daarom niet zeggen dat dit hetzelfde rapport is als II, maar dan met een ander etiket. Bovendien heeft de valuator gezegd dat hij 40,6 uur heeft besteed aan rapport III; de klagers hebben dit niet tegengesproken.

Ad 4, 7 en 10 Beschrijving structuur, zeggenschap en onduidelijke bewoordingen

Volgens de klagende accountants ontbreekt een duidelijke beschrijving van de eigendoms- en zeggenschapsstructuur met de GmbH in alle drie rapporten. In de rapporten I en II is de GmbH omschreven als een zusteronderneming en een verlengstuk van een bv van Been. Door deze bewoordingen te gebruiken heeft de valuator de indruk gewekt dat de GmbH en die bv van Been dezelfde aandeelhouder en moeder hebben en tot dezelfde groep behoren, terwijl zij tot twee afzonderlijke groepen behoren.

Verder heeft de valuator volgens de accountants in alle drie rapporten geschreven dat een leasefaciliteit vanaf begin 2017 was bevroren. De leasemaatschappij heeft medio maart 2017 echter nog een bereidstellingsofferte uitgebracht voor vijf LED-borden. De contactpersoon van Been bij de leasemaatschappij heeft in juni 2019 verklaard dat de leasemaatschappij (pas) vanaf september 2017 geen nieuwe aanvragen meer in behandeling nam.

De valuator zegt dat hij in de rapporten I en II de woorden 'zusteronderneming' en 'verlengstuk' heeft gebruikt om een structuur te duiden, waarin bestuur en eigendom sterk zijn verweven bij gelijke aandelenverhoudingen. In rapport III is hij uitgegaan van een andere, ongelijke aandelenverhouding. De leasemaatschappij heeft Been in het voorjaar van 2017 geadviseerd geen nieuwe leaseaanvragen meer te doen, omdat die zouden worden afgewezen. Dit advies volgde na het tussenvonnis van 12 april 2017. Na het eindvonnis van de Rechtbank Amsterdam heeft de leasemaatschappij de leasefaciliteit definitief bevroren. Van maart tot en met augustus 2017 kon Been voor vijf LED-borden nog wel gebruik maken van de leasefaciliteit, omdat de leasemaatschappij de bereidstellingsofferte voor deze borden al in maart 2017 had uitgebracht, aldus de accountant.

De Accountantskamer vindt dat een accountant in een rapport duidelijk moet opschrijven wat deze bedoelt en begrippen die voor verschillende uitleg vatbaar zijn of tot een misverstand kunnen leiden, verduidelijken respectievelijk vermijden. In de rapporten I en II gebruikt de valuator de woorden 'zusteronderneming' en 'verlengstuk' zonder die te definiëren of verduidelijken, waardoor deze verschillend kunnen worden uitgelegd. Dat hij hiermee alleen de grote verwevenheid heeft willen benoemen, blijkt niet uit het rapport. Deze woorden kunnen immers ook betekenen dat deze vennootschappen tot dezelfde groep behoren, wat niet het geval is.

Het gebrek aan duidelijkheid is des te kwalijker nu de valuator wist dat deze rapporten zouden worden gebruikt in de civiele procedure en de verhouding tussen bv en de GmbH relevant was voor de vaststelling van de omvang van de schade die Been heeft geleden. De valuator heeft op dit punt niet voldoende duidelijk gerapporteerd. Bovendien heeft de valuator in zijn rapporten onvoldoende duidelijk gemaakt wat hij bedoelde met het bevriezen van de leasefaciliteit en vanaf welk moment dat gebeurde. ‘Begin 2017’ suggereert dat de faciliteiten werden gestopt vóór voorjaar 2017, bijvoorbeeld vanaf begin januari 2017.

De valuator heeft niet vermeld dat Been van maart tot en met augustus 2017 nog wel gebruik heeft kunnen maken van de bereidstellingsofferte en dat hij pas vanaf september 2017 definitief geen nieuwe contracten voor LED-borden meer kon afsluiten. Omdat de valuator er in zijn rapport van uitgaat dat Been door de bevriezing van de leasefaciliteit contracten is misgelopen en hij daarop zijn schadeberekening heeft gebaseerd, had de valuator hierover duidelijk moeten rapporteren.

Kortom, in de rapporten I en II heeft de valuator onduidelijke terminologie gehanteerd, terwijl hij in alle drie rapporten niet duidelijk genoeg was over de stopzetting van de leasefaciliteit. Hij heeft daarmee in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. De klachtonderdelen 7 en 10 zijn daarom gegrond; klachtonderdeel 4 is gegrond voor zover het de rapporten I en II betreft.

Maatregel

Berisping. De valuator/accountant heeft verschillende keren in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

Annotatie Lex van Almelo

Met een variant op de Wet van Murphy zou je in deze zaak kunnen spreken van een Murphiaans sneeuwbaleffect: de ene (vermeende) fout lokt de andere uit, die vervolgens weer leidt tot een nieuwe (vermeende) fout etc. De hier besproken tuchtklacht is namelijk niet meer dan een vlok in de ijsbal die twee beginnende accountants destijds aan het rollen hebben gebracht met hun ondeugdelijke onderzoek. Dat onderzoek betreft de verkoop van DES aan SportLED, alletwee vennootschappen van Rob Been. Vlak voordat DES failliet gaat, betaalt SportLED er 2.659,09 euro voor. De curator van DES vermoedt benadeling van de schuldeisers en laat de transactie onder de loep nemen door twee – dan nog - jonge registeraccountants van een Hoofddorps accountantskantoor. De twee concluderen dat DES op basis van de contracten uit 2008 en 2009 805.355 euro waard was na kosten en afschrijvingen.

Na een klacht van Been berispt de Accountantskamer de accountants in 2019, omdat hun onderzoek geen deugdelijke grondslag heeft. De curator heeft het rapport dan al gebruikt voor een schadeclaim tegen Been en SportLED. De rechtbank neemt het rapport serieus en wijst de claim toe. In hoger beroep ziet het Gerechtshof Amsterdam echter geen aanwijzingen voor paulianeus handelen door Been. De dga heeft de schuldeisers en boedel overigens wel benadeeld door een btw-teruggave te verpanden. Maar dat is een ander verhaal.

De miskleun van de accountants heeft Been veel geld gekost. De Rechtbank Den Haag bepaalt in februari 2022 dat de accountants hem 1.360.575,60 euro moeten betalen exclusief wettelijke rente, exclusief 6.979,75 euro voor de schadeberekening door een ander bureau en exclusief 24.995 euro proceskosten van Been en SportLED. De accountants hebben onrechtmatig gehandeld door SportLED, Been en de curator niet te informeren dat hun schadeberekeningsrapport niet gebruikt mocht worden voor de waardebepaling van de huurcontracten in de civiele procedure. De accountants hebben hoger beroep aangetekend tegen dit vonnis, dus de sneeuwbal rolt door.

Zal de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar de schade van de twee registeraccountants vergoeden? Nee. Voordat zij hun RA-titel behalen, hebben de twee en hun kantoor een beroepsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten met een dekking zonder accountantswerkzaamheden. Als zij accountantswerkzaamheden gaan uitvoeren, verzuimen zij te controleren of de dekking adequaat is. Hiervoor legt de Accountantskamer hun in 2023 opnieuw een berisping op. De accountants weten de sneeuwbal in de zoveelste procedure naar Rabobank te rollen: als verzekeringstussenpersoon heeft de bank vergeten aan verzekeraar AIG te vragen de dekking uit te breiden. De bank draait nu op voor de schade van foute schadeberekening. Tot zover de achtergrond.

In de uitspraak die hierboven is samengevat, buigt de Accountantskamer zich voor de derde keer over deze zaak. Nu zijn het de berispte accountants die een klacht indienen. Zij vinden dat de registervaluator/registeraccountant fouten heeft gemaakt toen hij in opdracht van Been/SportLED een 'indicatieve schadeberekening' opstelde ten behoeve van de civiele procedure bij de Rechtbank Den Haag. De valuator heeft drie rapporten uitgebracht. In de eerste komt de schade uit op 655.371 euro exclusief wettelijke rente. Maar omdat een deel van de opbrengsten niet juist is meegenomen, komt hij vijf maanden later met een tweede rapport, waarin de schade 1.259.676 euro ex rente bedraagt. In deze rapporten staat dat hij Standaard 4400N heeft gehanteerd. Maar in strijd met deze standaard trekt hij conclusies en laat hij na te overleggen met alle beoogde gebruikers. In zijn derde rapport schrijft de valuator dat de opdracht is uitgevoerd conform de NBA-handreikingen 1111 (Overige opdrachten) en 1127 (Opdrachten uitgevoerd ter ondersteuning bij (potentiële) geschillen). De totale bruto indicatieve schade bedraagt ook nu 1.259.676 euro exclusief wettelijke rente, maar de inhoud van het rapport verschilt met die van het tweede. Been gebruikt het derde rapport in de hogerberoepsprocedure over de claim tegen de twee accountants. Het is de vraag hoeveel gewicht rapport nummer 3 in de schaal legt bij het Gerechtshof Den Haag, want de Accountantskamer vindt het rapport op essentiële punten te vaag en voor meerdere uitleg vatbaar. De tuchtrechter struikelt met name over de ongepreciseerde betekenis van 'verlengstuk', 'zusteronderneming' en 'bevriezen' – termen die een belangrijke rol spelen bij de 'indicatieve' berekening van Been’s schade.

De knulligheid in deze hele kwestie komt ook naar voren als zowel de klagende accountants als de valuator/accountant het hebben over het intrekken van rapporten. Dat kan helemaal niet, zegt de Accountantskamer. Een accountant kan een uitgebracht rapport alleen van onwaarde verklaren. Eén van de klagende c.q. tweemaal berispte accountants heeft zijn inschrijving als accountant op 31 december 2024 laten doorhalen.