» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

De eigenaar van een schildersbedrijf voert met een bv verschillende schilderprojecten uit. In het voorjaar van 2019 beëindigen zij hun samenwerking en doen vanaf dat moment geen nieuwe projecten meer samen. Omdat de schilder en de bv het niet eens zijn over de onderlinge afrekening van de projecten begint de bv een civiele procedure. In mei 2021 sluiten de twee een vaststellingsovereenkomst tijdens de zitting van de Rechtbank Midden-Nederland.

In de vaststellingsovereenkomst spreken zij af dat zij samen een administrateur/boekhouder zullen betalen om bindend advies te geven over wat zij over en weer van elkaar te vorderen hebben. Een accountant-administratieconsulent krijgt de opdracht. Hij voert afzonderlijke gesprekken met de bv en haar advocaat respectievelijk de schilder en zijn advocaat. En dan blijft het anderhalf jaar stil.

In november 2022 mailt de accountant naar de advocaat van de bv dat:

• de accountant helaas onbereikbaar was;
• de accountant daarvoor zijn excuses aanbiedt;
• het op kantoor niet zo loopt als het zou moeten gaan;
• er veel van de accountant wordt verlangd door extreme drukte en het wegvallen van collega's;
• de accountant de bindendadvieszaak niet tussen neus en lippen door wil behandelen;
• bij de accountant ook in privé een en ander speelt, omdat hij te horen heeft gekregen dat zijn vader niet meer lang te leven heeft;
• de accountant probeert te zoeken naar een passende oplossing.

In februari 2023 spreken de advocaten van beide partijen met de accountant. De schilder levert een paar weken later stukken aan bij de accountant. In juli stuurt de accountant het concept van zijn advies naar de schilder en de bv, die daarop schriftelijk reageren. In november 2023 bespreekt de accountant het conceptadvies met beide partijen en hun advocaten en in januari 2024 brengt hij het definitieve advies uit: de schilder moet 37.367,99 inclusief handelsrente betalen aan de bv.

De schilder dient een klacht tegen de accountant in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft:

1. geen verslag gemaakt van de besprekingen en de besproken onderwerpen niet verwerkt in zijn eindrapportage;
2. niet elke schijn van partijdigheid vermeden;
3. ten onrechte sommige projecten niet als gezamenlijke projecten aangemerkt zonder dit te onderbouwen.

Oordeel

De klachtonderdelen a en b zijn ongegrond, klachtonderdeel c is deels gegrond.

Terughoudend oordeel

De Accountantskamer toetst terughoudend, omdat de accountant bij geschilbeslechting de nodige beoordelingsruimte heeft. Zo zegt het college in deze uitspraak over een accountant die optrad als bindend adviseur dat in een tuchtprocedure beoordeeld moet worden of de accountant de opdracht heeft vervuld met inachtneming van de gedrags- en beroepsregels. De Hoge Raad heeft in 2012 over de (civiele) aansprakelijkheid van bindend adviseurs gezegd dat:

• bindend adviseurs met het oog op een onafhankelijke positie de benodigde beoordelingsruimte moeten hebben bij de manier waarop zij de opdracht invullen en uitvoeren;
• bedacht moet worden dat de bindend adviseurs rekening moeten houden met de belangen van alle opdrachtgevers;
• van bindend adviseurs niet kan worden verlangd dat zij zonder meer voldoen aan (alle) wensen en (nadere) aanwijzingen van hun opdrachtgevers;
• vanwege de bijzondere aard van de bindendadviesopdracht terughoudendheid nodig is bij het aannemen van aansprakelijkheid van bindend adviseurs voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht.

Volgens het college geldt dit ook voor de tuchtrechtelijke aansprakelijkheid van een accountant die een bindend advies uitbrengt in opdracht van partijen.

Ad a Besprekingen niet vastgelegd en verwerkt

De accountant heeft op verschillende momenten gesproken met de bv, de schilder, met hun  advocaten en met alle vier samen. De accountant zegt dat hij daarvan vastleggingen heeft gemaakt, zonder die te delen met de partijen. De standpunten van beide partijen heeft hij verwerkt en de partijen en hun advocaten konden daarop reageren bij de bespreking van het concept.

De Accountantskamer vindt het om discussies te voorkomen aan te bevelen dat de accountant in zo'n situatie niet alleen gespreksverslagen maakt maar die ook voor goedkeuring voorlegt aan de gesprekspartners, ook als de gesprekspartners niet om gespreksverslagen hebben gevraagd. Als de accountant eerst praat met de partijen afzonderlijk is het aan te bevelen de gespreksverslagen ook aan de andere partij te doen toekomen en om eventueel commentaar te vragen. Dat komt de transparantie van het proces en de controleerbaarheid van het bindend advies ten goede.

Dit nalaten is echter niet automatisch tuchtrechtelijk verwijtbaar. De klagende schilder heeft namelijk:

• niet toegelicht en onderbouwd dat het advies een deugdelijke grondslag mist omdat gespreksverslagen ontbreken;
• geen voorbeelden gegeven van besproken onderwerpen die niet zijn verwerkt, maar wel verwerkt hadden moeten worden.

De accountant heeft het conceptadvies besproken met beide partijen, zodat de klager de accountant erop had kunnen wijzen dat hij de informatie die de klager (mondeling) verstrekte niet of niet voldoende in het advies heeft verwerkt.

Ad b Schijn partijdigheid

De accountant heeft in november 2022 met de advocaat van de bv gemaild over de reden voor de vertraging, omdat die advocaat meermaals had geprobeerd hem te bereiken. Als accountant én bindend adviseur had hij de schijn van partijdigheid moeten voorkomen. Daarom was het beter geweest als de accountant voor het gesprek in november 2023 niet al samen met de bv en haar advocaat in de spreekkamer was gaan zitten. De schijn van partijdigheid kan dan al snel ontstaan, maar tuchtrechtelijk verwijtbaar is dit niet.

De e-mail gaat namelijk alleen over de vertraging en niet over het geschil zelf. De accountant heeft hooguit vijf minuten met de bv en haar advocaat in de kamer gezeten, voordat de schilder en zijn advocaat arriveerden. Hij is daar naar eigen zeggen gaan zitten omwille van fatsoensnormen. In die vijf minuten heeft hij het geschil niet besproken. De Accountantskamer heeft geen aanleiding om aan te nemen dat dit niet waar is.

Ad c Gezamenlijke projecten

Het geschil gaat over de vraag in hoeverre het resultaat van gezamenlijke projecten ten gunste of ten laste van beide partijen moet worden gebracht. Uit het advies van de accountant blijkt dat hij in januari en maart 2021 zowel een lijst van winstprojecten als een lijst van verliesprojecten heeft ontvangen. De klacht betreft verliesprojecten.

In zijn advies heeft de accountant bij de berekening van het gezamenlijk verlies bij project B de uren buiten beschouwing gelaten die de schilder maakte ná de week waarin hij en de bv de samenwerking beëindigden. De accountant is er vanuit gegaan dat de samenwerking daarna niet meer bestond, ook niet meer bij de projecten die toen nog niet waren afgewikkeld. Volgens de accountant heeft de schilder pas tijdens de zitting van de Accountantskamer gesteld dat de samenwerking nog niet helemaal was beëindigd. Omdat de schilder dit niet heeft ontkend, heeft de accountant niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door ervan uit te gaan dat de twee kemphanen niet meer samenwerkten. Dat de accountant daardoor 16.800 euro (480 uren x 35 euro) buiten de afrekening heeft gelaten bij dit project, vindt de Accountantskamer niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Bij verliesproject C gaat de accountant echter wel enigszins in de fout.

In zijn advies noemt de accountant project C terloops als hij het heeft over een vordering van 31.046,59 euro die de bv heeft op een klant: "De facturen komen ook terug op de genoemde bijlages facturen ingehuurd werk zoals bij het project C, zoals aangeleverd op 24 maart 2023." Verder laat hij dit project buiten beschouwing, omdat het volgens hem niet duidelijk was dat het hier om een gezamenlijk project gaat.

Volgens de Accountantskamer had de accountant uitdrukkelijk in zijn advies moeten vermelden waarom hij dit project niet in de afrekening heeft betrokken. Hij moest zijn advies immers zo motiveren dat de schilder kon begrijpen op grond waarvan het project buiten de afrekening was gelaten.

In het advies staat bovendien over bovengenoemde vordering: "Vanuit communicatie van beide partijen geen verweer aangetroffen inzake de juistheid van deze vordering." De schilder wijst erop dat de vordering wel degelijk is bestreden en dat de accountant dit kan lezen in de processtukken die hij had. De accountant heeft op de zitting erkend dat:

• deze zin tot misverstanden kan leiden;
• hij wilde zeggen dat hij bij zijn onderzoek niet heeft vastgesteld dat de vordering onjuist is.

Ook hier vindt de Accountantskamer dat de accountant zijn advies niet behoorlijk heeft gemotiveerd, omdat de zin ten onrechte de indruk wekt dat er geen meningsverschil bestond.

De accountant heeft hierdoor het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid geschonden.

Al met al heeft de accountant zich blijkbaar onvoldoende rekenschap gegeven van de eisen die aan een bindend advies worden gesteld. Het was de eerste keer dat de accountant een bindend advies uitbracht. Zijn onervarenheid had hij kunnen compenseren door te overleggen met een ervaren accountant of jurist en door het concept van zijn advies aan een van hen voor te leggen. Nu doorstaat het bindend advies de (terughoudende) toets van kritiek niet op twee punten. Dat had de accountant wellicht voorkomen als hij zich meer had verdiept in wat van hem als bindend adviseur werd gevergd.

Maatregel

Waarschuwing. De accountant is op twee onderdelen tekortgeschoten en heeft daarbij het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid geschonden.

Annotatie Lex van Almelo

Twee bedrijven werken samen aan diverse schildersprojecten, maar besluiten daarmee te stoppen nadat zij bij verschillende projecten verlies maken. Als zij het niet eens worden over de onderlinge afrekening van de bestede uren stapt één van hen naar de civiele rechter. Staande de zitting bij de rechtbank spreken zij af een accountant te laten berekenen wat zij van elkaar te goed hebben. Zij kiezen voor een accountant-administratieconsulent die nog nooit een bindend advies heeft uitgebracht. Helaas ziet de accountant daarin geen reden om te overleggen met een ervaren accountant of jurist. Vermoedelijk had hij dan kunnen voorkomen dat hij twee keuzes in het bindend advies niet goed heeft gemotiveerd. En dat terwijl hij twee jaar en acht maanden nam om een definitief advies uit te brengen. Voor het opstellen van het advies voert hij aparte gesprekken met de strijdende partijen en hun advocaten zonder verslagen van die besprekingen voor te leggen aan de partijen. Hoewel hij uiteindelijk wel samen met de partijen en hun advocaten het conceptadvies bespreekt en gespreksverslagen niet verplicht zijn, raadt de Accountantskamer aan zulke verslagen wel ter beschikking te stellen aan de andere partijen wanneer je iedereen afzonderlijk spreekt – omwille van de transparantie en controleerbaarheid.

Verder: ga als bindend adviseur niet alvast met één van de partijen plus advocaat in de spreekkamer zitten wachten tot de andere partij en zijn advocaat komen opdraven. Al duurt het wachten maar vijf minuten - de schijn van partijdigheid kan snel ontstaan, zelfs als je niet met de wachtende partij praat over het geschil. Tuchtrechtelijk verwijtbaar is dit echter niet.

De Accountantskamer geeft aan dat zij het optreden van accountants als bindend adviseur terughoudend toetst. Vanwege de bijzondere aard van de bindendadviesopdracht moet de civiele rechter zich volgens de Hoge Raad terughoudend opstellen bij het aannemen van aansprakelijkheid als bindend adviseurs tekortschieten bij de uitvoering van hun opdracht. Volgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven geldt dit ook voor de tuchtrechtelijke aansprakelijkheid van een accountant die een bindend advies uitbrengt in opdracht van partijen. Het werk van deze bindend adviseur kan ook bij terughoudende toetsing niet helemaal door de beugel.