» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een accountant-administratieconsulent stelt de jaarrekeningen 2015-2017 samen van een ict-bedrijf. De aandelen van dit bedrijf zijn in handen van een holding met twee aandeelhouders.

In de loop van 2018 willen deze aandeelhouders het ict-bedrijf verkopen om schulden van de holding te kunnen aflossen. Bovendien wil de holding zich meer gaan richten op blockchaintechnologie en daarmee houdt het ict-bedrijf zich niet bezig.

De holding en een investeringsgroep openen onderhandelingen over de overname van het ict-bedrijf. Beide partijen laten zich bijstaan door advocaten en financieel adviseurs. De accountant treedt bij het overnametraject op als financieel adviseur van de holding, die tijdens de onderhandelingen financiële informatie over het ict-bedrijf deelt met de potentiële koper. De accountant stelt als adviseur onder meer de overnamebalans per ultimo 2018 op. In april 2019 wordt die balans via een jaarrekeninggenerator omgezet in de 'concept-jaarrekening 2018'.

In februari 2019 ondertekenen beide partijen een Memorandum of Understanding (MoU). Daarin is onder meer vastgelegd dat:

• de overdrachtsbalans en de balans van het ict-bedrijf per 1 januari 2019 bij de overdracht volledig "cash and debt free" zullen zijn;
• de koopsom 4½ keer de EBITDA van het ict-bedrijf over 2018 bedraagt;
• bij de koopsom rekening zal worden gehouden met de uitkomsten van het due diligence-onderzoek dat de koper laat uitvoeren.

Als het due diligence-onderzoek door een ander accountantskantoor gunstig uitvalt  ondertekenen beide partijen op 14 mei 2019 de koopovereenkomst. In de Stock Purchase Agreement (SPA) staat onder meer hoe de definitieve koopsom wordt berekend, nadat een door de koper ingeschakelde accountant de jaarcijfers heeft geverifieerd. Verder bevat de SPA enkele vrijwaringen ten gunste van de koper.

Een derde accountantskantoor verifieert de aangeleverde cijfers en concludeert dat de EBITDA van het ict-bedrijf en andere cijfers wezenlijk afwijken van de cijfers die de moeder-bv heeft aangeleverd. Dit leidt tot een geschil en een gerechtelijke procedure over de vaststelling van de definitieve koopprijs.

De koper klaagt er vervolgens bij de Accountantskamer onder meer over dat de samensteller/financieel adviseur:

1. ten onrechte heeft toegestaan dat in de jaarrekening 2017 en in de concept-jaarrekening 2018 de claim van de Belastingdienst ontbreekt;
2. ten onrechte heeft toegestaan dat in de jaarrekening 2017 en in de concept-jaarrekening 2018 de vordering van een hardwareleverancier niet is verwerkt;
3. in het kader van zijn samenstellingsopdracht voor 2017 en 2018 heeft verzuimd de directie van het ict-bedrijf te wijzen op de vereiste uitkeringstoets; als de jaarrekeningen correct waren geweest, hadden er geen dividenden kunnen worden uitgekeerd;

11. aanvaard heeft dat in de jaarrekening 2018 ten onrechte geen managementvergoeding voor één van de aandeelhouders van de moeder-bv is verantwoord;

13. zich bij het opstellen van de cijfers en bij zijn werkzaamheden als verkoopadviseur heeft laten leiden door de belangen van de verkoper en het eigen belang van zijn kantoor en onvoldoende oog heeft gehad voor de belangen van de koper.

De Accountantskamer verklaart de klachtonderdelen a en m gegrond, klachtonderdeel b deels gegrond, de rest van de klacht ongegrond en legt een berisping op. Zowel de koper als de accountant gaat in hoger beroep.

Hogerberoepsgronden

Accountant

1. de Accountantskamer heeft de werkzaamheden onjuist gekwalificeerd en ten onrechte getoetst aan Standaard 4410 ('samenstellingsopdrachten') in plaats van Standaard 5500N ('transactiegerelateerde adviesdiensten');
2. het was niet tuchtrechtelijk laakbaar om de claim van de Belastingdienst buiten de concept-jaarrekening 2018 te laten, zoals de Accountantskamer zegt over klachtonderdeel a; de onderhandelende partijen wisten van de belastingschuld, er werd met de fiscus gesproken over een regeling en de claim had geen invloed op de uiteindelijk te betalen koopprijs; daarom hoefde de claim niet genoemd te worden in de concept-overnamecijfers;
3. over klachtonderdeel b heeft de Accountantskamer ten onrechte gezegd dat de vordering van een hardware-leverancier ad 76.000 euro in de jaarrekening 2017 en in de concept-overnamecijfers 2018 hadden moeten worden verwerkt;
4. er is geen sprake is geweest van de samenloop van functies van samensteller en financieel adviseur; klachtonderdeel m is daarom ten onrechte gegrond verklaard;
5. de berisping is te zwaar.

Koper

1. de Accountantskamer heeft de klacht te beperkt uitgelegd, omdat de klacht zich ook richt tegen het handelen van de accountant als verkoopadviseur; in die hoedanigheid heeft de accountant een overnamebalans samengesteld die geen getrouw beeld geeft van de werkelijkheid en onjuiste, misleidende mededelingen gedaan; daarmee heeft hij zijn zorgplicht, die ook geldt tegenover derden, geschonden, alsmede de fundamentele beginselen van integriteit, professionaliteit en zorgvuldigheid;
2. de Accountantskamer heeft het verwijt over het onvermeld laten van de vordering van de hardwareleverancier ad 518.283,85 euro en het vonnis van de rechtbank waarop die is gebaseerd ten onrechte ongegrond verklaard; de accountant had voldoende reden om te twijfelen aan de informatie die het management aanleverde en moeten vragen om aanvullende informatie (klachtonderdeel b);
3. de accountant had moeten melden dat de goedgekeurde dividenduitkeringen konden leiden tot een situatie waarin de verkochte bv haar schulden aan de hardwareleverancier en de Belastingdienst niet meer zou kunnen voldoen en hiernaar meer onderzoek moeten doen (klachtonderdeel c);
4. klachtonderdeel k is ten onrechte ongegrond verklaard, omdat de accountant onterecht beweerde dat één van de dga's nagenoeg niets deed voor de moeder-bv.

Oordeel

Het hoger beroep van de accountant is ongegrond en het hoger beroep van de verkoper is gegrond voor zover klachtonderdeel b deels ongegrond is verklaard (dit klachtonderdeel is dus alsnog geheel gegrond).

Ad 1 Standaard 4410 vs 5500N

De accountant zegt dat hij voor het jaar 2018 geen samenstellingsopdracht had, maar in verband met de voorgenomen verkoop van de aandelen alleen een opdracht tot het verlenen van adviesdiensten zoals bedoeld in Standaard 5500N ('transactiegerelateerde adviesdiensten'). In het rapport over de jaarstukken 2018 staan slechts de niet definitieve concept-overnamecijfers. Die cijfers zijn opgesteld ten behoeve van de overname en waren alleen bedoeld voor de partijen die waren betrokken bij de voorgenomen verkoop. Er is geen samenstellingsverklaring verstrekt en geen accountantscontrole toegepast. Een ander accountantskantoor zou later een definitieve jaarrekening over 2018 samenstellen voor het verkochte bedrijf. Als er al sprake zou zijn geweest van een (doorlopende) opdracht om een samenstellingsverklaring op te stellen dan geldt dat een accountant daarbij nooit assurance verschaft.

Het college wijst op paragraaf 2 (onder 1) van Standaard 4410, die bepaalt dat deze standaard moet worden toegepast voor het opstellen en presenteren van:

• een jaarrekening die wordt opgemaakt op grond van titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (sub a); en
• een financieel overzicht waarbij deskundigheid op het gebied van administratieve verwerking en financiële verslaggeving wordt aangewend (sub b).

In paragraaf A3A van Standaard 4410 staat dat:

• financiële overzichten zich onderscheiden van overige vormen van historische financiële informatie doordat zij toelichtingen bevatten;
• de toelichtingen gewoonlijk een overzicht omvatten van belangrijke gehanteerde grondslagen voor financiële verslaggeving alsmede andere, tekstuele of cijfermatige, toelichtingen (zoals in een jaarrekening);
• puur cijfermatige specificaties, zoals een verdere uitsplitsing of rubricering van de post algemene kosten, zijn volgens deze standaard geen toelichting.

Financiële overzichten zijn bijvoorbeeld:

• een complete set van financiële overzichten;
• een jaarrekening, die bestaat uit een balans, een winst-en-verliesrekening en een toelichting;
• een tussentijds overzicht met een toelichting dat gebaseerd is op het verslaggevingsstelsel van de jaarrekening (dit lijkt sterk op een jaarrekening en is daarvan niet of nauwelijks te onderscheiden.

In NBA-handreiking 1136 staat dat een financieel overzicht een op een jaarrekening lijkend overzicht is en gewoonlijk toelichtingen over de belangrijkste gehanteerde grondslagen en overige toelichtingen bevat.

Volgens het college beschouwt de Accountantskamer de opgestelde concept-jaarrekening 2018 niet als een samenstellingsverklaring, maar als een financieel overzicht waarbij deskundigheid op het gebied van administratieve verwerking en financiële verslaggeving wordt aangewend (Standaard 4410, paragraaf 2, onder 1, sub b). De concept-jaarrekening bestaat uit een balans, een winst-en-verliesrekening en een toelichting op de grondslagen. De opmaak van het rapport is identiek aan de jaarrekeningen die de accountant over 2015, 2016 en 2017 heeft samengesteld voor deze klant. Het enige verschil is dat over 2018 op iedere pagina 'concept' is toegevoegd en een samenstellingsverklaring ontbreekt.

Het college vindt de concept-jaarrekening 2018 een financiële verantwoording die sterk lijkt op een jaarrekening en daarvan niet of nauwelijks is te onderscheiden. De Accountantskamer heeft de concept-jaarrekening 2018 daarom terecht gekwalificeerd als een financieel overzicht (in de zin van Standaard 4410 paragraaf 2, onder 1, sub b). Dat de accountant het stuk zelf aanduidt als 'rapport inzake jaarstukken 2018', 'concept-overnamecijfers', 'cijferopstellingen' of 'overnamebalans' verandert daar niets aan.

De doorlopende samenstellingsopdracht aan de accountant was tijdens het opstellen van de concept-jaarrekening 2018 niet beëindigd en de accountant voerde in de praktijk nog steeds samenstellingshandelingen uit. Als een accountant de opdracht tot het verlenen van transactiegerichte adviesdiensten uit Standaard 5500N aanvaardt, vervalt de samenstellingsopdracht daarmee niet automatisch.

Bij een opdracht volgens Standaard 4410 wordt inderdaad geen assurance verleend. Het financieel overzicht moet echter wel voldoen aan de voorschriften, waaronder de fundamentele beginselen uit de VGBA.

Ad 2 Belastingschuld (klachtonderdeel a)

De schuld aan de Belastingdienst had moeten worden verwerkt in de concept-jaarrekening 2018. De Belastingdienst had namelijk geen toestemming gegeven voor schuldoverneming, zodat de fiscus de verkochte bv nog steeds kon aanspreken voor deze schuld. Dit is na de overname ook daadwerkelijk gebeurd. De holding bleek zelf niet in staat de belastingschuld te betalen.

Ook al zou de koper destijds volledig op de hoogte zou zijn geweest van de financiële positie van het bedrijf  – wat deze met klem ontkent – moet een accountant zich bij het opstellen van een financieel overzicht houden aan de fundamentele beginselen.

Ad 3 Vordering hardwareleverancier (klachtonderdeel b)

Volgens de accountant gaat het om een klein leverancierskrediet, dat ten laste zou komen van de moeder-bv, zodat de verkochte bv geen risico liep. Dat de leverancier niet expliciet had ingestemd met schuldoverneming maakte geen wezenlijk verschil voor de presentatie van de jaarrekening, aldus de accountant.

Volgens het college is bij deze vordering geen sprake geweest van schuldoverneming. De verkochte bv kon daarom nog altijd worden aangesproken voor dit leverancierskrediet. Ook al zou wel/niet opnemen van de vordering geen wezenlijk verschil maken voor de presentatie van de (concept)jaarrekening - een accountant die een financieel overzicht opstelt en daarbij deskundigheid op het gebied van administratieve verwerking en financiële verslaggeving aanwendt, moet voldoen aan de voorschriften en aan de fundamentele beginselen uit de VGBA.

De Accountantskamer heeft terecht gezegd dat het (concept) financieel overzicht 2018 niet alleen relevant was voor de holding als verkoper, maar ook voor derden, zoals de beoogd koper van de aandelen of voor haar eventuele financiers.

Ad 4 Dubbelrol (klachtonderdeel m)

Toen hij optrad als financieel adviseur was de accountant naar eigen zeggen geen samensteller meer. Het was niet de bedoeling dat hij na de overname nog als accountant betrokken zou blijven bij het bedrijf en van opdrachtcontinuering is geen sprake geweest. De accountant noch zijn kantoor had een financieel belang bij de aandelenverkoop. Als groot internationaal bedrijf is het kantoor niet afhankelijk van betaling van een openstaand bedrag van 122.116,32 euro. De accountant bemoeide zich, aldus zijn verweer, ook niet met het beheer van (achterstallige) declaraties door het kantoor.

Gezien artikel 21 van de VGBA had de accountant volgens het college omstandigheden moeten identificeren en beoordelen die een bedreiging kunnen zijn voor de naleving van een fundamenteel beginsel. Als de accountant bij het uitvoeren van een professionele dienst een bedreiging constateert, moet deze een toereikende maatregel treffen, zodat deze zich houdt aan de fundamentele beginselen. Als dat niet mogelijk is, moet de accountant de professionele dienst weigeren of zo nodig de relatie beëindigen met de klant. Als de accountant bij een bedreiging een maatregel heeft getroffen moet deze de bedreiging, de beoordeling, de toegepaste maatregel en de conclusie vastleggen.

De samenstellingsopdracht van de accountant liep tijdens de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen nog door. Van eind 2018 tot begin 2019, de periode van de onderhandelingen tot de uiteindelijke aandelenverkoop, vervulde de accountant zowel de functie van samenstellend accountant als die van financieel adviseur. Dat het niet de bedoeling was dat de accountant na de verkoop nog zou aanblijven als samenstellend accountant, is niet relevant.

Het college vindt net als de Accountantskamer dat de accountant de bedreiging van de samenloop had moeten onderkennen. Uit niets blijkt echter dat hij dit heeft onderkend en/of een maatregel heeft genomen.

Wat de openstaande declaraties betreft wijst het college op het fundamentele beginsel van objectiviteit (artikel 11 van de VGBA), dat inhoudt dat een accountant zich bij zijn afwegingen niet ongepast laat beïnvloeden. Of het kantoor nu wel of niet afhankelijk is van betaling van 122.116,32 euro – het had wel degelijk belang bij het doorgaan van de verkoop, omdat de holding de openstaande declaraties pas zou betalen als zij de koopsom voor de aandelen had ontvangen. De accountant heeft de bedreiging die hiervan uitging niet onderkend en heeft daarover niets vastgelegd in zijn dossier. Ondanks de bedreiging is hij doorgegaan als samenstellend en adviserend accountant.

De Accountantskamer heeft daarom terecht geoordeeld dat de accountant twee bedreigingen voor zijn objectiviteit niet heeft onderkend en heeft klachtonderdeel m terecht gegrond verklaard.

Hoger beroep koper

Ad I Klacht beperkt

Het college meent dat de Accountantskamer de oorspronkelijke klacht inderdaad te beperkt heeft opgevat. In het klaagschrift staat ook dat de accountant bij zijn optreden als verkoopadviseur in strijd heeft gehandeld met de fundamentele beginselen, omdat hij in die rol bewust essentiële informatie zou hebben achtergehouden. Als de koper op de hoogte was geweest van die informatie zou dat de overname in de weg hebben gestaan.

Het hoger beroep op dit punt is gegrond, maar het verwijt dat de accountant het fundamentele beginsel van integriteit heeft geschonden niet. De accountant heeft niet bewust of opzettelijk onjuist gehandeld door enkele claims en vorderingen niet op te nemen in de (concept)jaarrekeningen. De koper heeft bij gebrek aan een nadere onderbouwing ook niet aannemelijk gemaakt dat de accountant als verkoopadviseur anderszins weloverwogen onoprecht heeft gehandeld.

Ad II Tweede vordering hardwareleverancier (klachtonderdeel b)

In klachtonderdeel b gaat het om twee niet-vermelde vorderingen van de hardwareleverancier:

• het leverancierskrediet van 76.000 euro;
• de veroordeling om de leverancier 283,85 euro te betalen.

De Accountantskamer heeft de klacht op het eerste punt gegrond verklaard en op het tweede punt ongegrond. Het management had de accountant niet ingelicht over de tweede vordering en de accountant had er ook niet van op de hoogte hoeven zijn. Het college verklaart het hoger beroep tegen het ongegrondverklaarde verwijt gegrond en klachtonderdeel b alsnog geheel gegrond.

In de toelichting op de jaarrekening 2017 wordt melding gemaakt van een "juridisch geschil met een hardware leverancier" waarvan de uitkomst "onzeker" is. In de concept-jaarrekening 2018 staat echter helemaal niets over een juridisch geschil met de leverancier. De accountant heeft dit concept op 5 juni 2019 naar de (potentiële) koper gestuurd. De advocaat van de verkopende moeder-bv heeft op 15 mei 2019 een e-mailbericht gestuurd aan de accountant, waarin staat dat:

• de advocaat van het gerechtshof heeft gehoord dat het op 5 juni met een oproep komt om op 7 mei 2020 te 13.30 uur bij elkaar te komen (een zogenoemde comparitie);
• het dus nog een jaar duurt voordat er iets gebeurt;
• de advocaat formeel het (te verkopen) bedrijf zal moeten inlichten;
• de advocaat graag wil overleggen over hoe hij en de accountant hiermee omgaan en welke rol hij daarin speelt.

In de mail wordt weliswaar niet gesproken over (de precieze inhoud van) het vonnis van 2 augustus 2017, maar wel over "een arrest tot comparitie" inzake de leverancier. Uit de jaarrekening 2017 blijkt dat de accountant al wist dat het bedrijf en de leverancier een juridisch geschil hadden. De accountant had kunnen begrijpen dat een rechtbank vóór de oproep van het hof al een vonnis had gewezen.

Dat de advocaat – het inmiddels verkochte – bedrijf "zal moeten inlichten" lijkt het belang van de uitkomst van dit juridisch geschil nog eens te onderstrepen. Na ontvangst van de e-mail had daarom van de accountant mogen worden verwacht dat hij nadere informatie zou inwinnen over het geschil en deze informatie zou verwerken in de concept-jaarrekening 2018.
De accountant erkent de e-mail te hebben ontvangen, maar zegt die niet te hebben gelezen.

De gevolgen van het niet-lezen komen voor rekening en risico van de accountant. Het college vindt het "overigens opmerkelijk" dat de accountant op 15 mei 2019, slechts één dag na het sluiten van de SPA tussen de koper en de holding, een e-mail ongelezen zou laten van de advocaat van de holding. Door geen nadere informatie voor de concept-jaarrekening 2018 in te winnen bij het management, terwijl hij wist van het juridisch geschil, heeft de accountant in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

Ad III Dividenduitkering (klachtonderdeel c)

De koper heeft niet aannemelijk gemaakt dat de vennootschap na de dividenduitkering haar opeisbare schulden niet kon (blijven) betalen en dat het bestuur daarom het uitkeringsbesluit niet had mogen goedkeuren. De accountant heeft er terecht op gewezen dat het bestuur beide keren een uitkeringstoets heeft uitgevoerd en dat een en ander in de notulen van de aandeelhoudersvergadering staat. Dat de accountant had moeten melden dat de vennootschap door de dividenduitkering de opeisbare schulden wellicht niet kon betalen, heeft de koper onvoldoende onderbouwd.

Ad IV Managementvergoeding (klachtonderdeel k)

Het college vindt deze hogerberoepsgrond onvoldoende onderbouwd.

Maatregel

Berisping. De accountant vindt de berisping te zwaar in verhouding tot de gegrondverklaarde klachtonderdelen: hij heeft een schuld aan van de Belastingdienst en een vordering van een leverancier niet juist verwerkt. Het college vindt dat de Accountantskamer drie klachtonderdelen terecht (deels) gegrond verklaard en in hoger beroep is de rest van het deels gegrondverklaarde klachtonderdeel alsnog geheel gegrond verklaard. Het college ziet geen aanleiding om een andere maatregel op te leggen.

Annotatie Lex van Almelo

Een accountant-administratieconsulent van een groot internationaal kantoor stelt de jaarrekeningen samen voor een ict-bedrijf, dat in 2019 wordt verkocht. Bij de verkoop treedt hij ook op als financieel adviseur van de verkoper. De koper voelt zich genomen, omdat in de financiële cijfers ten behoeve van de aandelenovername nogal wat mankeert. Zo ontbreken een belastingschuld en twee vorderingen van een leverancier. De koper moet hiervoor opdraaien of dreigt dat te moeten. Na een tuchtklacht legt de Accountantskamer een berisping op. Het hoger beroep spitst zich toe op de dubbelrol en het gebrek aan objectiviteit van de accountant en op het niet-verwerken van de drie vorderingen in de concept-jaarrekening.

De accountant beweert dat hij geen samenstellingsopdracht meer had, hij alleen een concept-jaarrekening heeft uitgebracht voor betrokken partijen en een samenstellingsverklaring noch assurance heeft verstrekt. Na een analyse van het 'concept' en van de definities van jaarrekening en financieel overzicht stelt het college vast dat de accountant in ieder geval een financieel overzicht heeft opgesteld dat als twee druppels water lijkt op de jaarrekeningen over eerdere boekjaren. De accountant had zich dus moeten houden aan de VGBA.

In de concept-jaarrekening had de schuld aan de Belastingdienst verwerkt moeten worden, ook al zou deze schuld worden overgenomen door de holding. De Belastingdienst was niet akkoord met schuldoverneming en kon nog altijd bij de verkochte bv aankloppen (wat na de overname ook gebeurde). Ook de twee vorderingen van een hardwareleverancier hadden niet onvermeld mogen blijven. De ene betrof een leverancierskrediet van 76.000 euro. De tweede een bedrag van 518.283,85 euro dat de verkochte bv moest betalen op basis van een rechtbankvonnis. De Accountantskamer zei over de tweede vordering dat de accountant daarvan niet op de hoogte hoefde te zijn. Het college vindt dat de accountant er op zijn minst naar had moeten vragen. In de jaarrekening van het vorige boekjaar had hij aangegeven dat de bv een juridisch geschil had met de leverancier. De advocaat van de verkoper (de klant van de accountant) waarschuwde de accountant daags na de aandelenovername dat het gerechtshof de strijdende partijen wilde zien en dat overleg nodig was. De accountant zegt die mail niet te hebben gelezen – wat het college ongeloofwaardig vindt. Hoe het ook zij – de accountant had nader onderzoek moeten doen naar een (mogelijke) claim.

Bijzonder is ook het verweer dat de accountant geen dubbelrol heeft gespeeld, omdat zijn samenstellingsopdracht zou zijn beëindigd. De feiten spreken hem tegen. De accountant heeft in de dubbele petten geen bedreiging voor zijn objectiviteit gezien. Dat het accountantskantoor belang had bij de verkoop, omdat de klant de openstaande facturen (ad 122.116,32 euro ) zou betalen als de koopprijs binnen was, wuift de accountant weg: met achterstallige betalingen bemoeide hij zich niet en voor een groot internationaal accountantskantoor is het bedrag peanuts.

De koper heeft niet aannemelijk kunnen maken dat de accountant bewust of opzettelijk onjuist heeft gehandeld door enkele claims en vorderingen niet op te nemen in de (concept-)jaarrekeningen of als verkoopadviseur weloverwogen onoprecht heeft gehandeld. Het integriteitsbeginsel heeft hij dus niet geschonden. Het college ziet geen reden voor een zwaardere maatregel dan een berisping.

In de strafrechtspraak zie je dat de rechter soms op basis van 'schakelbewijs' tot de overtuiging komt dat de verdachte opzettelijk het ten laste gelegde feit heeft begaan. In de tuchtrechtspraak komt schakelbewijs als zodanig niet voor en gaat de tuchtrechter per verwijt na of de klager dat aannemelijk heeft gemaakt. Waarschijnlijk is het goed dat dit zo blijft. Maar in dit geval kan ik mij voorstellen dat de klager gezien het verweer van de accountant met het idee blijft zitten dat hij mede door de accountant is bedot.