» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Twee wegenbouwers richten een asfaltwegenbouwbedrijf op. De onderneming bestaat uit twee bv’s, waarvan de ondernemers (indirect) ieder de helft van de aandelen bezitten. Een accountant-administratieconsulent stelt de jaarrekeningen van de twee bv’s samen.

In 2017 ondertekenen de dga’s de samenwerkingsovereenkomst die de accountant op beider verzoek heeft opgesteld. Volgens dit contract heeft één van de twee de dagelijkse leiding over de bv’s en als enige zeggenschap over het commerciële, het investerings- en het dividendbeleid. De andere is verantwoordelijk voor de operationele taken.

Wegens een conflict koopt de beleids-dga de operationele dga uit. De aandelen zullen in twee tranches worden geleverd voor in totaal 370.000 euro. In de tijd tussen de eerste en tweede levering werkt de uitgekochte dga nog wel voor de bv’s, maar niet meer als bestuurder. Hij vraagt zich af of de onderneming juist is gewaardeerd en of hij wel voldoende heeft gekregen voor zijn aandelen. Hij bespreekt dit met de accountant en de koper.

Eind 2019 laat een fiscaal jurist van het accountantskantoor aan de notaris weten dat de tweede levering doorgaat – ondanks protest van de uitgekochte aandeelhouder, die het niet eens is met één van de bijlagen bij de leveringsovereenkomst voor de tweede tranche. Deze aandeelhouder meldt dat hij overeenkomst niet zal tekenen en vraagt de accountant om inzage in de boeken van de bv’s. Na overleg met de compliance officer van het kantoor stuurt de accountant de uitgekochte aandeelhouder diverse stukken toe.

De uitgekochte aandeelhouder dient een klacht in bij de Accountantskamer en klaagt er onder meer over dat de accountant:

c. bij het samenstellen van de jaarrekeningen 2017 en 2018 van de onderneming van de klager in strijd heeft gehandeld met Standaard 4410 door onder meer samenstellingsverklaringen bij deze jaarrekeningen af te geven en de opdrachten niet (steeds) terug te geven;

f. ten onrechte de samenwerkingsovereenkomst heeft opgesteld en geleverd en de klager niet voorgelicht over de aard, inhoud en betekenis van deze overeenkomst dan wel gewaarschuwd voor risico’s van deze overeenkomst en de klager niet heeft geadviseerd om een eigen (juridisch) adviseur in te schakelen;

g. bij de samenwerkingsovereenkomst niets heeft gedaan om naleving van de beginselen van objectiviteit, integriteit en/of professionaliteit te waarborgen;

h. door zijn handelen bij de samenwerkingsovereenkomst het accountantsberoep in diskrediet heeft gebracht;

i. de klager tijdens het proces van verkoop en levering van de aandelen ten onrechte niet heeft geadviseerd en/of voorgelicht over de modaliteiten, aard, inhoud en betekenis van de overeenkomst en de opbouw en totstandkoming van de prijs dan wel gewaarschuwd voor de risico’s van de verkoopovereenkomst, de klager niet heeft geadviseerd om een eigen (financieel) adviseur in te schakelen en een eenzijdig gewijzigde, onjuiste en omstreden versie van de bijlage heeft toegestuurd aan de klager en tegen de notaris heeft gezegd dat de klager de resterende aandelen voor eind december wilde leveren;

j. tijdens het verkoopproces zijn objectiviteit, integriteit en/of professionaliteit niet heeft gewaarborgd;

k. bij de verkoop en de levering van de aandelen het accountantsberoep in diskrediet heeft gebracht.

De Accountantskamer verklaart deze klachtonderdelen gegrond, de rest van de klacht ongegrond en legt een berisping op. De accountant gaat in hoger beroep.

Hogerberoepsgronden

Formeel:

De klager heeft de klacht (of het hogerberoepsschrift) – ruim twee jaar na de uitspraak van de Accountantskamer - ingetrokken, dus die uitspraak moet worden vernietigd.

Inhoudelijk:

I. de Accountantskamer heeft ten onrechte vastgesteld dat een grote machtsverschuiving binnen de bv’s ten gunste van de latere uitkoper de bedoeling was van de samenwerkingsovereenkomst;

II. de accountant heeft een mogelijk belangenconflict wel degelijk onderkend en toereikende maatregelen getroffen;

III. de accountant heeft geen standpunt ingenomen ten gunste van de uitkopende dga in een e-mail over bijlage 3;

IV. er waren wel degelijk LOR’s bij de jaarrekeningen.

Oordeel

Het hoger beroep is gegrond; de klacht wordt alsnog geheel ongegrond verklaard.

Inhoudelijke behandeling ondanks intrekking

Het college heeft in 2021 al gezegd dat de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) geen ruimte biedt om een uitspraak van de Accountantskamer te vernietigen als de klacht wordt ingetrokken, terwijl de zaak hangt in hoger beroep. Op grond van artikel 43i kan het college dit alleen doen als het hoger beroep gegrond wordt verklaard. En dat kan het college alleen doen op basis van één van de rechtsmiddelen uit artikel 43. Maar daar staat intrekking van de klacht niet bij. Dat de klager zijn schriftelijke reactie op de hogerberoepsgronden van de accountant heeft ingetrokken, leidt er alleen toe dat de klager niet langer aanvecht wat de accountant in hoger beroep aanvoert.

Het college maakt bij de inhoudelijke behandeling (net als de Accountantskamer) een onderverdeling in vier verschillende onderwerpen:

I. de samenwerkingsovereenkomst (klachtonderdelen f, g en h);

II. de advisering over de verkoop en levering van aandelen (klachtonderdelen i, j en k);

III. de toezending van een gewijzigde bijlage 3 (klachtonderdelen i, j en k);

IV. de jaarrekeningen (klachtonderdeel c).

I De samenwerkingsovereenkomst (klachtonderdelen f, g en h)

Volgens de accountant was de samenwerkingsovereenkomst niet meer dan een juridische uitwerking van wat de twee dga’s al eerder hadden besproken en hadden vastgelegd in een ‘Kernwaardendocument’. Omdat de klager dit niet langer bestrijdt, gaat het college ervan uit dat een machtsverschuiving ten gunste van de latere uitkoper inderdaad niet de bedoeling was. Onder deze omstandigheden bestond er geen bedreiging voor de objectiviteit en had de accountant geen aanleiding om bij de later uitgekochte dga na te gaan of hij de essentie van de samenwerkingsovereenkomst begreep dan wel hem aan te raden hierover (juridisch) advies in te winnen.

Het college is het niet eens met het oordeel van de Accountantskamer dat de accountant in strijd heeft gehandeld met de fundamentele beginselen van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. De accountant had bovendien geen aanleiding om toereikende maatregelen te treffen om de bedreiging voor zijn objectiviteit terug te brengen tot een aanvaardbaar niveau.

II Advisering aandelenverkoop (klachtonderdelen i, j en k)

De accountant heeft op de zitting toegelicht dat de getroffen maatregelen eruit bestonden dat hij niet beide partijen heeft geadviseerd over de verkoop en levering van de aandelen en dat hij alleen is opgetreden als onafhankelijk procesbegeleider. In die hoedanigheid is hij één keer aanwezig geweest bij een gesprek tussen de twee dga’s. Verder heeft hij de uitgekochte dga er meermaals op gewezen dat hij een eigen (financieel) adviseur kon inschakelen en dat heeft de dga later ook gedaan. De uitkopende dga bevestigt dit, terwijl de uitgekochte dga dit in hoger beroep niet langer bestrijdt.

III De toezending van een gewijzigde bijlage 3 (klachtonderdelen i, j en k)

De Accountantskamer heeft ten onrechte geconcludeerd dat de accountant partij heeft gekozen ten gunste van de uitkopende dga. De accountant heeft in een e-mail weliswaar geschreven dat een nieuwe bijlage 3 gerechtvaardigd leek, maar daaraan toegevoegd dat de inhoud wel conform de werkelijkheid moest zijn. Uit diverse e-mails komt het beeld naar voren komt dat de accountant e-mails van de uitkopende dga als procesbegeleider heeft doorgestuurd naar de uitgekochte dga, zonder een standpunt in te nemen over de juistheid van de stukken. Hiermee heeft hij niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.

IV De jaarrekeningen (klachtonderdeel c)

Volgens de Accountantskamer staat bij gebrek aan onderbouwd weerwoord vast dat bij de jaarrekeningen 2017 en 2018 de Letters of Representation (LOR's) ontbraken. Het college stelt vast dat de accountant de LOR’s bij de jaarrekeningen 2017 en 2018 in hoger beroep alsnog heeft ingebracht.

Maatregel

Geen.

Annotatie Lex van Almelo

Twee asfaltwegenbouwers beginnen een nieuw bedrijf en werken samen op basis van een ‘Kernwaardendocument’. Op verzoek van één van hen stelt de samenstellend accountant van de onderneming later een samenwerkingsovereenkomst op. Als de samenwerking te stroef verloopt, neemt de ene dga de aandelen van de andere dga over. Wat er precies gebeurt blijkt in hoger beroep anders te liggen dan de Accountantskamer in eerste instantie heeft vastgesteld (en veroordeeld). De annotatie bij deze uitspraak is daardoor ook achterhaald.

Dat de tuchtrechter de klacht in hoger beroep alsnog geheel ongegrond verklaart, is toe te schrijven aan een gebrek aan tegenspraak en een betere verdediging door de accountant: de oorspronkelijke klager heeft zijn klacht/hogerberoepsschrift ingetrokken en de accountant komt alsnog met sommige stukken om zijn verweer te onderbouwen.

De accountant wilde dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven de uitspraak van de Accountantskamer zonder inhoudelijke behandeling zou vernietigen vanwege de intrekking van het hogerberoepsschrift. Maar de Wet tuchtrechtspraak accountants biedt die mogelijkheid niet. Daarom heeft het college het hoger beroep toch inhoudelijk behandeld en… de accountant volledig gelijk gegeven.