» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een accountant-administratieconsulent is getrouwd met de aandeelhouder van een bloembollenbedrijf. Haar zwager en iemand van buiten de familie zijn (via hun bv's) mede-aandeelhouder van de bollenteler. In 2015 richten de drie een nieuwe bv op: bv2. In 2016 wordt ook de zoon van de accountant aandeelhouder van het bloembollenbedrijf. In 2020 richten de vier aandeelhouders bv4 op.

De accountant-administratieconsulent is intern accountant van het bloembollenbedrijf en openbaar accountant van bv2 en bv4. Verder stelt zij de jaarrekening samen van de persoonlijke bv van de aandeelhouder van buiten de familie, adviseert zij hem en verzorgt zij de belastingaangiftes voor deze bv.

De toetreding van de zoon en diens bv tot het bloembollenbedrijf is begeleid door een adviseur/bemiddelaar. De algemene vergadering van aandeelhouders van het bedrijf gaat in augustus 2016 akkoord met de toetreding. Uit de ava-notulen blijkt dat:

• de waardering van de aandelen is besproken en bediscussieerd;
• iedereen de waarderingen heeft beoordeeld en een eigen bedrag heeft genoemd;
• de waarde van de stille reserves is vastgesteld op 1.614.500 euro;
• de totale waarde van het bedrijf daarmee komt op 4.103.125 euro;
• elk van de drie aandeelhouders vóór de toetreding van de zoon een dividenduitkering zal ontvangen van 100.000 euro;
• er afspraken zijn gemaakt over het vaststellen van jaarlijkse dividenduitkeringen, volgens bijgevoegde specificatie.

In de specificatie staat dat het commerciële winstsaldo - rekening houdend met de te verwachten vpb-aanslag - als volgt zal worden verdeeld:

• vier x 20.000 euro voor de vier aandeelhouders;
• de resterende winst als aandeel van de stille reserves voor de drie 'oude' aandeelhouders.

De cash flow die overblijft na aflossingen en investeringen zal als volgt worden besteed:

• uitkering van 80.000 euro van de winst als dividend;
• uitkering van minimaal 50 procent van de cash flow als dividend, inclusief bovengenoemd dividend.

Omdat rekening moet worden gehouden met noodzakelijke investeringen kan hiervan bij uitzondering worden afgeweken.

In december 2021 ontstaat een vertrouwensbreuk tussen de aandeelhouder van buiten de familie en de mede-aandeelhouders. De aandeelhouders overleggen vervolgens over de overdracht van de aandelen die de aandeelhouder van buiten houdt in het bloembollenbedrijf en bv4. De aandeelhouders vragen de adviseur/bemiddelaar om het verkooptraject te begeleiden en op diens verzoek maakt de accountant medio december 2021 een financieel overzicht van het eigen vermogen volgens de balans en een voorlopige winst-en-verlies-rekening. Een week later worden de aandeelhouders het op hoofdlijnen eens over de verkoopprijs. De accountant stelt een concept-koopovereenkomst op.

In januari 2022 wordt de koopovereenkomst ondertekend, die later nog wordt aangepast. De prijs van de aandelen in het bloembollenbedrijf en bv4 is 1,75 miljoen euro. De koopsom moet grotendeels worden voldaan in jaarlijkse termijnen van 150.000 euro. De geplande notariële levering van de aandelen gaat echter niet door, omdat er nog geen pandakte is opgesteld. De adviseur/bemiddelaar stelt een concept-pandakte op, in overleg met een jurist. De adviseur/bemiddelaar staakt zijn bemiddelingswerkzaamheden eind januari 2022, omdat de ontstane tegenstellingen niet overbrugbaar blijken.

Kort daarna schrijft de accountant aan de aandeelhouder van buiten dat zij stopt met haar werkzaamheden voor hem en voor de aandelentransactie. De administratie en het samenstellen van de jaarrekeningen over 2021 zal zij nog afwikkelen in overleg.

In mei 2022 leveren de aandeelhouder van buiten en zijn bv de aandelen in het bloembollenbedrijf en bv4 aan de kopers, nadat de voorzieningenrechter dit in mei 2022 in kort geding heeft bevolen. De uitgetreden aandeelhouder dient vier maanden later een klacht over de accountant in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft:

1. jarenlang een onjuiste winstverdeling tussen de aandeelhouders toegepast;
2. in oktober 2020 onjuist geadviseerd over een pachtovereenkomst;
3. niet als onpartijdig adviseur opgetreden bij de verkoop van de aandelen.

Oordeel

Klachtonderdeel a is ongegrond, de klachtonderdelen b en c zijn deels gegrond.

Ad a Onjuiste winstverdeling

Door alle klachtonderdelen loopt de vermeende schending van het objectiviteitsbeginsel als een rode draad. De klagende ex-aandeelhouder heeft erop gewezen dat het optreden als accountant voor een vennootschap een inherent risico in zich heeft dat de objectiviteit wordt bedreigd, omdat de accountant te maken heeft met vennoten of aandeelhouders die tegengestelde belangen kunnen hebben (zie ook ECLI:NL:TACAKN:2022:40). Dat is hier nog sterker het geval vanwege de familiebanden tussen de accountant en drie aandeelhouders.

De Accountantskamer vindt werken voor je familie niet zonder meer taboe. Objectiviteit betekent dat de accountant zich niet ongepast laat beïnvloeden wanneer deze afwegingen maakt bij de uitoefening van het beroep (artikel 11 VGBA). Hierbij houdt de accountant rekening met dat wat een objectieve, redelijke en geïnformeerde derde aanvaardbaar en toereikend vindt (artikel 20 aanhef en onder a VGBA). Volgens de toelichting bij de VGBA gaat het om het vermijden van iedere situatie die professionele oordeelsvorming van de accountant op een ongepaste wijze beïnvloedt. Ongepaste beïnvloeding kan bijvoorbeeld ontstaan door een vooroordeel, belangenverstrengeling, belangentegenstelling of op andere wijze.

Het is niet zo dat een accountant nooit een professionele dienst mag verlenen aan vennoten of aandeelhouders met tegengestelde belangen. Ook familiebanden hoeven een accountant daarvan niet te weerhouden, omdat de accountant desondanks objectief kan zijn, al dan niet door een maatregel te treffen. Wel wordt aanbevolen dat de accountant alert blijft op een wijziging in de omstandigheden die de objectiviteit kan bedreigen. Bij een bedreiging van de objectiviteit neemt de accountant een maatregel. Pas als een maatregel de bedreiging niet wegneemt, weigert of beëindigt de accountant de opdracht (artikelen 20 en 21 VGBA). Er moet dus meer aan de hand zijn dan alleen het bestaan van familiebanden.

Volgens de accountant heeft de klagende ex-aandeelhouder in 2016 naar aanleiding van een gebeurtenis in de privésfeer aangekondigd te willen uittreden. Er is toen een adviseur/bemiddelaar ingeschakeld om de plooien tussen de aandeelhouders glad te strijken en te onderzoeken hoe de onderneming zou kunnen worden voortgezet mocht de aandeelhouder van buiten toch uittreden. Met het oog op de voortzetting van de onderneming is de zoon gepolst over toetreding tot de vennootschap, terwijl de aandeelhouder van buiten zich liet overhalen om de samenwerking voort te zetten.

Omdat de zoon al gepolst was, hebben de betrokken partijen besloten hem te laten toetreden als aandeelhouder. Onder begeleiding van de bemiddelaar zijn afspraken gemaakt over de dividenduitkering. Omdat de accountant hierbij niet betrokken is geweest, kan haar geen verwijt worden gemaakt over haar rol bij de afspraken over de winstverdeling.

Uit de notulen van de ava blijkt dat de vier aandeelhouders hebben ingestemd met de dividenduitkering die nu ter discussie staat. Verder staat vast dat deze afspraken in 2017 en 2018 met instemming van de klager zijn uitgevoerd. De Accountantskamer zegt niets over de uitleg van het verdelingsbeding, omdat die uitleg is voorbehouden aan de civiele rechter. De Accountantskamer beoordeelt wel of de accountant zich bij de uitvoering van haar opdracht voor de vier aandeelhouders heeft gehouden aan de fundamentele beginselen volgens de VGBA.

In opdracht van het bloembollenbedrijf heeft zij in verband met de voorgenomen dividenduitkering een uitkeringstoets en balanstest uitgevoerd. In twee brieven heeft zij geconcludeerd dat de vennootschap na de voorgenomen dividenduitkeringen over voldoende eigen vermogen zou beschikken om – zowel op korte als op de lange termijn – aan haar verplichtingen te voldoen. De bestuursbesluiten over de dividenduitkeringen zijn ook ondertekend door alle aandeelhouders. Er was dan ook geen bedreiging voor de objectiviteit, die de accountant belette de uitkeringstoets en balanstest uit te voeren. Verder is niet aangetoond dat zij de uitkeringstoets en balanstest vakonbekwaam en onzorgvuldig heeft uitgevoerd.

Ad b Advies over pachtovereenkomst

De klagende ex-aandeelhouder verhuurt 16,5 hectare grond aan het bloembollenbedrijf. In oktober 2020 schrijft de accountant dat:

• de huurprijs voor het komende jaar volgens de huurovereenkomst jaarlijks wordt geïndexeerd;
• de klager heeft aangegeven dat dit ongebruikelijk is;
• per 1 januari 2020 de huurprijs van de landbouwgrond is belast met omzetbelasting;
• de originele huurovereenkomst daarom is aangepast.

De klager heeft de huurovereenkomst ondertekend als verhuurder en het bloembollenbedrijf als huurder. In artikel 2 staat dat de huurovereenkomst is aangegaan voor "ruim 5 jaar, met ingang van juli 2017 en eindigende op 31 december 2023". De uitgetreden aandeelhouder verwijt de accountant dat zij:

1. niet heeft onderkend dat de huurovereenkomst kwalificeert als een pachtovereenkomst;
2. de bedreiging voor haar objectiviteit niet heeft onderkend;
3. een vervalste overeenkomst heeft overgelegd;
4. fouten heeft gemaakt met de omzetbelasting.

Ad b.1 Pachtovereenkomst

De accountant heeft onjuist gehandeld bij het opstellen van de overeenkomst voor het gebruik van het land. Zij heeft op de zitting tegenstrijdige verklaringen afgelegd over de vraag of zij wel of niet begreep dan wel wist dat de overeenkomst een pachtovereenkomst was. Volgens haar toelichting was het haar taak de afspraken vast te leggen in een overeenkomst en de partijen zagen het als een huurovereenkomst.

De Accountantskamer vindt dat het tot de zorgplicht van de accountant behoort om te begrijpen wat de bijzonderheden zijn van zo'n overeenkomst. Zij hoort zich te laten informeren of bijstaan – in dit geval door een jurist - als zij de overeenkomst niet begrijpt of niet over voldoende kennis beschikt. Zij had de verhuurder en het bedrijf erop moeten wijzen dat de huurovereenkomst kwalificeerde als een pachtovereenkomst en dat de goedkeuring van de Grondkamer nodig was. Door dit na te laten heeft zij in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

Ad b.2 Objectiviteit

Klagers stellen dat de accountant bij het opstellen van de huurovereenkomst van 2020 niet heeft onderkend dat zij meerdere, tegengestelde belangen heeft gediend, namelijk die van de grondeigenaar en die van de gebruiker, en dat er daarom sprake was van een bedreiging voor het fundamentele beginsel van objectiviteit.

De tuchtrechter meent dat de objectiviteit nog niet zonder meer wordt bedreigd als de accountant familie is van drie van de vier aandeelhouders. De klager heeft niet aannemelijk gemaakt dat:

• de objectiviteit concreet werd bedreigd toen de afspraken over het grondgebruik zijn gemaakt;
• de accountant genoodzaakt was een maatregel te treffen dan wel de opdracht te beëindigen.

Er was toen namelijk nog geen sprake van een conflict.

Ad b.3 Vervalste overeenkomst

De overgelegde huurovereenkomst uit 2017 is onderzocht door een handtekeningendeskundige. In zijn rapportage heeft deze verklaard dat de hypothese dat de betwiste handtekening een vervalsing is van de handtekening van de klager iets waarschijnlijker is dan de hypothese dat de betwiste handtekening van de klager authentiek is.

De Accountantskamer vindt deze basis te dun om de beschuldiging van vervalsing te staven. De handtekeningdeskundige heeft niet alleen bevindingen gedaan die wijzen op een afwijkende handtekening, maar ook veel bevindingen die erop wijzen dat de handtekening authentiek is. De accountant heeft de beschuldiging van vervalsing gemotiveerd weerlegd, onder meer met haar vastlegging van de overeenkomst uit het afgesloten dossier uit 2018.

Ad b.4 Aangifte omzetbelasting

De accountant heeft onjuiste btw-aangiften gedaan door over de jaren 2017-2019 btw terug te vragen hoewel de verpachter geen btw over de pacht in rekening had gebracht. Een medewerker van het accountantskantoor heeft deze fout ontdekt. Van een accountant mag ten minste worden verwacht dat deze erop aandringt zo’n fout te herstellen, mede omdat een accountant handelt in het algemeen belang. De accountant heeft de situatie uitgelegd aan haar klanten, die het echter "niet nodig" vonden de fout te herstellen.

De accountant heeft hierin berust. Het indienen van onjuiste btw-aangiften is in strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Het is echter niet aannemelijk dat de accountant hierbij bewust of opzettelijk onjuist heeft gehandeld. Daarom is geen sprake van schending van het integriteitsbeginsel.

Toen de accountant echter vernam dat de aangiften onjuist waren, had zij moeten aandringen op herstel van de fout en niet mogen berusten in de beslissing van haar klanten om het maar zo te laten. Zij heeft het niet-integer handelen van anderen ten onrechte laten zitten en geen maatregel getroffen om dit te beëindigen (artikel 7, eerste lid, VGBA).

Ad c Niet onpartijdig bij aandelenverkoop

Het snel geëscaleerde aandeelhoudersconflict was onmiskenbaar een bedreiging voor de objectiviteit, mede gezien haar familieband met drie aandeelhouders. Eind januari 2022 heeft de accountant alsnog geconcludeerd dat er geen andere maatregel (meer) mogelijk was dan iedere opdracht van deze klanten te beëindigen. Maar volgens de Accountantskamer had zij zich van meet af aan in geen enkel opzicht moeten inlaten met het verkooptraject. Bij een ernstig verstoorde verhouding tussen de aandeelhouders, een directe familieband met drie van de vier aandeelhouders en een belangentegenstelling en belangenverstrengeling wegens de verkoop en aankoop van het aandelenpakket, was er geen minder vergaande maatregel denkbaar waarmee de bedreiging van de objectiviteit nog kon worden weggenomen. Daarmee heeft de accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld en het fundamentele beginsel van objectiviteit geschonden.

Waarderingsoverzicht

De Accountantskamer vindt dat de accountant het waarderingsoverzicht vanwege de bedreiging voor het fundamentele beginsel van objectiviteit niet zonder aanvullende waarborgen had mogen verstrekken aan de bemiddelaar. Voor de accountant was evident dat het overzicht een cruciale rol zou spelen in de onderhandelingen over de koopsom voor de aandelen. De bemiddelaar had behoefte aan neutrale, financiële informatie. Een waarderingsoverzicht kan in die behoefte voorzien, mits het volledig en transparant is, terwijl impliciete keuzes worden toegelicht. De accountant had de verstrekking van het waarderingsoverzicht moeten weigeren en als de bemiddelaar het toch wilde hebben, een toelichting moeten verstrekken waardoor elk misverstand kon worden voorkomen. Ook had de accountant het overzicht en haar toelichting dan meteen moeten verstrekken aan de uittredende aandeelhouder.

Bij het opstellen van het waarderingsoverzicht is de accountant uitgegaan van het eigen vermogen, waarin de stille reserve niet was opgenomen. Alleen al daarom kan niet worden gesproken van neutrale informatie, omdat het een keuze is om de stille reserve al dan niet weer te geven. Bovendien heeft de accountant uitgangspunten gehanteerd die niet zijn vermeld in het waarderingsoverzicht. Zo heeft zij van het voorschot op de schade-uitkering van de brandverzekering de helft - een bedrag van 300.000 euro - verwerkt als bate (en daarmee in het eigen vermogen) en de andere helft als schuld. Dit is niet duidelijk gemaakt in het waarderingsoverzicht. Zelfs als de accountant de bemiddelaar mondeling volledig zou hebben geïnformeerd (wat wordt bestreden), blijft overeind staan dat zij het waarderingsoverzicht en de toelichting niet heeft verstrekt aan de uitgetreden aandeelhouder, terwijl zij dat wel had moeten doen.

Volgens de accountant is haar later gebleken dat het bloembollenbedrijf omzet over 2021 pas in 2022 heeft gefactureerd. Omdat zij dit niet eerder wist, heeft zij die omzet niet kunnen verwerken in het waarderingsoverzicht. Of dit juist is, kan de Accountantskamer niet vaststellen, maar het laat in elk geval zien dat een accountant geen waarderingsoverzicht moet verstrekken als deze de schijn van belangenverstrengeling tegen zich heeft, omdat het vermoeden kan rijzen dat de accountant zich ongepast heeft laten beïnvloeden als er achteraf fouten in blijken te staan – zoals nog niet gefactureerde omzet.

Het waarderingsoverzicht is ook om een andere reden niet juist. De accountant erkent dat foutief is vermeld dat een kwart van het agio aan de bv van de zoon wordt toegerekend, terwijl dit uitsluitend aan de 'oude' aandeelhouders had moeten worden toegerekend. De fout resulteert in een waardeverschil van 8.064 euro. Hierdoor heeft de accountant ook in strijd gehandeld met de vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

Koopovereenkomst en zekerheden

In het tussentijdse verslag van de bemiddelaar d.d. 24 december 2021 staat dat:

• er een uitkoopsom van 1.750.000 euro overeen is gekomen voor het aandelenpakket;
• de (rand)voorwaarden en vastlegging van de voorgenomen uittreding in de volgende fase van het traject moet worden uitgewerkt in een Intentieverklaring/Term sheet;
• dit sheet als basis zal dienen voor de uiteindelijke formalisering van de akten en overeenkomsten.

Er was dus een koopsom overeengekomen, terwijl de rest onder begeleiding van de bemiddelaar zou worden uitgewerkt.

Op 30 december 2021 heeft de accountant echter een concept-koopovereenkomst opgesteld, waarbij zij volgens de uitgetreden aandeelhouder een partijdige rol heeft gespeeld. Ook al maakte de accountant naar haar zeggen gebruik van een modelovereenkomst en wilde zij zich niet met de onderhandelingen bemoeien – door een concept op te stellen heeft zij de onderhandelingen in een bepaalde richting gestuurd. Dat effect is versterkt door het concept in eerste instantie alleen aan haar echtgenoot te sturen, die het met zíjn aanpassingen verder heeft verspreid. Ook hier geldt dat zij niet aan het opstellen van een concept-overeenkomst had moeten beginnen, maar zich juist afzijdig had moeten houden.

Op de zitting heeft de accountant gezegd dat zij het concept heeft opgesteld op gezamenlijk verzoek van de vier aandeelhouders, die het te lang vonden duren. Dit heeft de klager bestreden en het volgt ook niet uit de overgelegde stukken. Het was juist de bemiddelaar die de regie voerde over het exit-traject; hij was dus de aangewezen persoon om te zorgen voor een juridisch deugdelijke, schriftelijke overeenkomst. De beweerde spoed mocht geen reden voor de accountant zijn om de bemiddelaar te omzeilen. De accountant had zich vanwege de belangentegenstelling en belangenverstrengeling helemaal niet met het concipiëren van de koopovereenkomst moeten inlaten.

Maatregel

Tijdelijke doorhaling voor één maand. In de eerste plaats heeft de accountant in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van integriteit. Zij heeft te zeer gehecht aan de wensen en belangen van haar klant(en) in plaats van de naleving van de wet- en regelgeving. Zo heeft zij de onjuiste verzoeken om teruggave van omzetbelasting niet hersteld. Ook heeft zij in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van objectiviteit. Gezien de overduidelijke belangentegenstelling en belangenverstrengeling had zij zich helemaal niet met het verkooptraject moeten inlaten en zich moeten houden aan haar uitgangspunt om zich niet te bemoeien met de overdracht van de aandelen. Bovendien heeft zij in strijd met het vakbekwaamheids- en zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld door onjuist te adviseren bij de totstandkoming van de huurovereenkomst en door een waarderingsoverzicht te verstrekken dat niet volledig en niet transparant was.

De accountant heeft in strijd gehandeld met meerdere fundamentele beginselen en heeft daarmee ernstig verwijtbaar gehandeld. Zij heeft de Accountantskamer er niet van kunnen overtuigen dat zij voldoende heeft gereflecteerd op haar rol en positie als accountant en inziet dat zij anders had moeten handelen.

Annotatie Lex van Almelo

Een accountant-administratieconsulent is intern accountant van het bloembollenbedrijf van haar man en haar zwager. Als openbaar accountant stelt zij de jaarrekening samen voor de persoonlijke bv van de derde aandeelhouder van het bloembollenbedrijf, waarvan later ook haar zoon aandeelhouder wordt. De aandeelhouders richten twee bv's op, waarvoor de accountant ook samenstellingswerkzaamheden uitvoert en aangiften verzorgt. Dan zorgt een privékwestie voor een conflict tussen de aandeelhouder van buiten en de drie aandeelhouders uit de familie. De aandeelhouder van buiten verkoopt uiteindelijk zijn aandelen, waarbij de accountant een actieve rol speelt door een waarderingsoverzicht en een concept-overeenkomst voor de aandelenverkoop op te stellen en daarmee de onderhandelingen een bepaalde kant op te sturen. Volgens de tuchtrechter had zij zich hiermee helemaal niet moeten inlaten vanwege de belangenverstrengeling en conflicterende belangen.

Een openbaar accountant mag best voor haar of zijn familie werken, maar zal dan extra alert moeten zijn op ongepaste beïnvloeding en daartegen zo nodig maatregelen treffen. Als er geen passende maatregel mogelijk is, moet de accountant haar of zijn werkzaamheden staken en de opdracht teruggeven.

De accountant maakt ook andere schuivers. Zo maakt zij op basis van impliciete keuzes een waarderingsoverzicht voor de adviseur/bemiddelaar, zonder die – aanvechtbare - keuzes toe te lichten. Of die keuzes onjuist zijn, kan de Accountantskamer niet vaststellen. Maar volgens de tuchtrechter laat de accountant zien dat je geen waarderingsoverzicht moet verstrekken als je de schijn van belangenverstrengeling tegen je hebt, omdat al snel het vermoeden rijst dat je je ongepast hebt laten beïnvloeden als er achteraf fouten in blijken te staan, zoals het niet verwerken van te laat gefactureerde omzet en het toerekenen van agio aan haar zoon tegen de afspraken in.

De volgende fout is het verzoek om teruggave van btw, terwijl er over de pacht geen btw in rekening is gebracht. Als een kantoorgenoot van de accountant deze fout ontdekt, laat de accountant haar man en zwager weten dat dit hersteld moet worden. De mannen zeggen dit niet nodig te vinden en dan laat de accountant het er ten onrechte bij zitten. Haar verzoek om teruggave is niet in strijd met het integriteitsbeginsel, omdat de Accountantskamer geen opzet of bewust handelen ziet. Maar het aanvaarden van niet-integer handelen door de klant en dan geen maatregel treffen is wel een integriteitsschending.

Tot slot schrijft de accountant een concept-overeenkomst, waarmee de uittredende aandeelhouder 16,5 hectare grond ter beschikking stelt aan het bloembollenbedrijf. De aandeelhouder en het bedrijf zien dit als een huurovereenkomst en de accountant neemt dat klakkeloos over. Het is echter een pachtovereenkomst, waarmee de Grondkamer akkoord had moeten gaan. Op grond van haar zorgplicht had de accountant de contractpartijen moeten corrigeren. Voor zover zij zelf niet begreep dat het om pacht in plaats van huur ging, had zij zich op grond van haar zorgplicht beter moeten informeren of laten bijstaan door een jurist. Maar ja, zouden haar man, haar zwager en haar zoon dat wel goed hebben gevonden?