» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Harmony Vermogensbeheer geeft van 2005-2011 beleggingsadviezen aan een jurist, wiens belegd vermogen in zes jaar grotendeels verdampt. De jurist klaagt de vermogensbeheerder aan en stelt het bureau eind 2011 aansprakelijk. Eind 2016 veroordeelt het Gerechtshof Amsterdam Harmony om de jurist 298.691,06 euro exclusief rente en kosten te betalen wegens schending van haar zorgplicht. Harmony betaalt niets en staakt haar bedrijfsactiviteiten in het voorjaar van 2017.

De jurist stelt de twee bestuurders van Harmony aansprakelijk wegens onbehoorlijk bestuur, omdat zij de schadevergoeding niet hebben betaald en de mogelijkheden om verhaal te halen op het vermogen van Harmony hebben gefrustreerd. In hoger beroep bevestigt het hof dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, omdat de bestuurders vier keer een norm hebben overschreden door:

1. tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders niet te waarschuwen dat een dividenduitkering van 600.000 euro niet prudent is, omdat hierdoor de reserves worden uitgeput terwijl een mogelijke schadeclaim van de beleggend jurist dreigt;
2. na het eerste arrest van het hof selectief betalingen te doen, onder meer van management fees;  
3. na het eerste arrest van het hof de rekening-courantvordering op een aandeelhouder van Harmony te verminderen met 54.872 euro;
4. de onderneming in 2017 onnodig te staken en al haar activiteiten en inkomsten over te hevelen.

Om de schade ten gevolge van het onbehoorlijk bestuur te begroten moet volgens het hof de bestaande situatie worden vergeleken met de hypothetische situatie zonder de vier normschendingen. De beleggend jurist schakelt hiervoor een registeraccountant/accountant-administratieconsulent in, die in de opdrachtbeschrijving onder meer vermeldt dat:

• de opdracht wordt uitgevoerd in overeenstemming met Nederlands recht, waaronder Standaard 4400N voor 'Opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden';
• de omvang van de schade zal worden onderzocht en de feitelijke bevindingen zullen worden gerapporteerd aan het hof;
• de werkzaamheden zich beperken tot de gevraagde punten;
• het rapport van feitelijke bevindingen alleen mag worden verstrekt aan de beoogde gebruikers met wie de uit te voeren specifieke werkzaamheden zijn afgestemd.

De accountant brengt in september 2022 zijn rapport uit en herhaalt daarbij dat hij Standaard 4400N heeft gevolgd en dat de verspreidingskring beperkt is tot de gebruikers. Anderhalve maand later ontvangt de accountant een ‘juridische opinie’ over zijn rapport met de mededeling dat de bestuurders een tuchtklacht tegen hem zullen indienen en dat de accountant aansprakelijk wordt gesteld voor schade die het gevolg is van zijn rapport. Voorgesteld wordt het rapport in te trekken. Het gerechtshof krijgt een afschrift van de juridische opinie.

De accountant verdedigt zijn keuze voor Standaard 4400N en meldt dat NBA-handreiking 1127 van toepassing is, omdat het gaat om een opdracht ter ondersteuning bij juridische geschillen. Een assurance-opdracht is volgens hem niet gevraagd en niet verstrekt.

De bestuurders van Harmony dienen in april 2022 een klacht tegen de accountant in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft:

a. de gestelde vragen en de omschrijving van zijn werkzaamheden niet in zijn rapport gezet;

b. impliciete en expliciete oordelen geveld, waarvan de accountant weet dat die worden ingebracht in de juridische procedure; hij geeft daarmee een zekere mate van zekerheid zonder deugdelijke grondslag;

c. een expliciet oordeel geveld over de omvang van het beleggingsverlies en dit het schadebedrag genoemd;

d. verhullend geconcludeerd dat in de jaarrekening 2010 van Harmony ten onrechte geen voorziening is getroffen;

e. verhullend een misleidende conclusie getrokken over de vermeende onjuistheid van de dividenduitkeringen;

f. feitelijk onjuist gerapporteerd;

g. tegenover de gedupeerde jurist en niet rechtstreeks tegenover de rechter op de juridische opinie gereageerd met verhullende teksten.

Oordeel

De klachtonderdelen a, b, c, d en e zijn (deels) gegrond; de onderdelen f en g zijn ongegrond.

Standaard 4400N

Bij opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden bepaalt de accountant in overleg met de beoogde gebruikers van zijn rapport wat de werkzaamheden en de uitgangspunten voor de opdracht zijn. De beoogde gebruikers bepalen of die werkzaamheden geschikt en toereikend zijn voor het doel waarvoor zij deze willen gebruiken. Dit is een duidelijk verschil met bijvoorbeeld controle-opdrachten, waarbij de accountant zelfstandig bepaalt welke werkzaamheden er worden uitgevoerd en of die werkzaamheden toereikend zijn voor het oordeel.

Volgens Standaard 4400N zijn feitelijke bevindingen “de uitkomsten die volgen uit de werkzaamheden en die de accountant kan onderbouwen met de verkregen informatie. Dit zijn waarnemingen, constateringen of een recapitulatie daarvan, die op enig moment objectief zijn vast te stellen”. Bevindingen moeten objectief kunnen worden geverifieerd: verschillende accountants worden geacht met dezelfde werkzaamheden tot gelijkwaardige resultaten te komen. De accountant doet geen uitspraak over het totale onderzoeksobject en trekt dus geen overall-conclusie. Wel kan de accountant een op onderdelen een conclusie trekken, maar de accountant moet daarbij terminologie vermijden die de indruk wekt dat deze een assurance-opdracht heeft uitgevoerd.

De Accountantskamer wijst er in dit verband op dat de accountant (volgens Standaard 4400N.A6) in een rapport van feitelijke bevindingen bijvoorbeeld kan schrijven dat “uit ons onderzoek is gebleken dat…” De formulering “is gebleken” is geoorloofd als die vaststelling zich beperkt tot het object waarover wordt gerapporteerd.

De accountant is niet alleen uitgegaan van Standaard 4400N, maar verwijst ook naar  NBA-handreiking 1127 inzake Opdrachten uitgevoerd ter ondersteuning bij (potentiële) geschillen. Volgens de accountant heeft hij het stroomdiagram uit die handreiking gevolgd en is hij zo bij Standaard 4400N uitgekomen. In dit stroomdiagram staat onder meer de vraag of de opdracht voldoet aan de bepalingen van Standaard 4400.

De accountant heeft zijn werkzaamheden en de uitgangspunten voor de opdracht alleen afgestemd met zijn opdrachtgever en niet met de bestuurders of de raadsheren van het hof, hoewel die volgens de accountant ook beoogde gebruikers zijn. De accountant is de verplichting om te overleggen met degenen voor wie hij zijn rapport schreef dus niet volledig nagekomen.

Op de zitting heeft de accountant betoogd dat dit niet nodig was, omdat de bestuurders en de raadsheren beschikten over de benodigde informatie. Maar dat is niet wat in Standaard 4400N wordt bedoeld met overleg. Volgens de Accountantskamer had de accountant een “overige opdracht” kunnen overeenkomen met de jurist, waarop geen Standaard van toepassing is. De accountant heeft immers een rapport geschreven dat de advocaat van de gedupeerde jurist heeft gebruikt bij het formuleren van een reactie op een notitie van de bestuurders. Het ging er blijkbaar om het standpunt van de opdrachtgever in de procedure bij het hof te ondersteunen.

Maar goed, omdat de accountant zich baseert op Standaard 4400N toetst de Accountantskamer hieraan én aan artikel 2 van de VGBA, waaruit volgt dat een accountant ook het algemeen belang moet dienen. Het rapport en de brief moeten daarom berusten op een deugdelijke grondslag en correcte, volledige gegevens bevatten onder vermelding van eventuele beperkingen en voorbehouden. De accountant heeft op de zitting verklaard dat hij wist dat zijn rapport en zijn brief zouden worden ingebracht in de procedure bij het hof. Hij mocht het belang van de waarheidsvinding door het hof niet belemmeren.

Ad a Geen overleg

Volgens Standaard 4400N.35 hoeft de opdrachtbrief niet per se als bijlage bij het rapport te worden gevoegd. Wel moeten alle beoogde gebruikers worden vermeld. In dit rapport zijn die niet opgesomd. De accountant schrijft in zijn brief dat de beoogde gebruikers “de betrokken personen in de juridische procedure” zijn. Dat is niet voldoende, omdat deze formulering onzekerheid laat bestaan over de vraag wie dat precies zijn. Als ook de klagende bestuurders tot de gebruikerskring behoren, had de accountant met hen moeten overleggen.

Hoor en wederhoor toepassen is geen op zichzelf staande verplichting van een accountant, maar kan onder omstandigheden noodzakelijk zijn om een deugdelijke grondslag voor een rapport te krijgen.

Ad b Oordelen zonder deugdelijke grondslag

In een rapport van feitelijke bevindingen mag de accountant een uitspraak doen op onderdelen. De accountant heeft in verschillende bewoordingen tot uitdrukking gebracht dat de gebruikers van het rapport conclusies moeten verbinden aan het rapport.

De accountant wist dat het rapport aan het hof zou worden overgelegd en heeft geen overleg gevoerd met de betrokken raadsheren. Door deze nalatigheid heeft de accountant het risico in het leven geroepen dat de raadsheren zijn rapport en de uitkomsten van zijn werkzaamheden niet steeds goed zouden of konden begrijpen of gebruiken (Standaard 4400N.6). En dat terwijl het hof betekenis kon toekennen aan een rapport van een accountant.

De accountant had de raadsheren eventueel als derden kunnen aanmerken, zoals bedoeld in Standaard 4400N.36. Dan had hij (schriftelijk) toestemming kunnen verlenen om het rapport aan deze derden te verstrekken, nadat hij had nagegaan dat het rapport daarvoor geschikt was.

Ad c Berekening beleggingsverlies

De bestuurders hadden geschreven dat:

• zij bij het opmaken van de jaarrekening 2010 en het dividendbesluit uit januari 2011 hooguit rekening konden houden met een mogelijke vordering van de jurist op Harmony van 313.073 euro;
• de totale waarde van de portefeuille van de jurist beliep op 31 december 2010 301.499,15 euro. Zijn beleggingsverlies was op dat moment het saldo van het ingebracht vermogen van 614.572 euro minus de waarde van de portefeuille op dat moment, dus maximaal 313.073 euro;
• latere portefeuillewaardes niet leidden tot andere inzichten.

De accountant heeft hierop gereageerd in zijn rapport door bij dit beleggingsverlies de debetstand per 30 juni 2010 en de marginverplichting per 31 december 2010 op te tellen. Daardoor komt het beleggingsverlies 2010 volgens hem uit op minimaal 507.842 euro. Als je daarbij de beleggingskosten over 2010 en 2011 optelt, resulteert dat in een vordering van de jurist van 777.178 euro.

Volgens de Accountantskamer is deze reactie geen feitelijke bevinding omdat die niet objectief kan worden geverifieerd. Het is een subjectief oordeel over de berekening van het beleggingsverlies zonder toe te lichten op grond waarvan de genoemde bedragen moeten worden opgeteld. Ook is de accountant uitgegaan van een debetstand zonder het voorbehoud te formuleren dat de stand in werkelijkheid minder negatief was. De berekening van het beleggingsverlies berust daarom niet op een deugdelijke grondslag.

Ad d Voorziening jaarrekening 2010

Door te verwijzen naar een aantal alinea’s uit de RJ heeft de accountant ten onrechte gesuggereerd dat de RJ van toepassing zijn. Later heeft hij erkend dat Harmony viel onder de RJ voor micro en kleine rechtspersonen (RJk). Kennelijk had hij onvoldoende onderzoek gedaan, waardoor zijn suggestie geen deugdelijke grondslag heeft. Overigens merkt de Accountantskamer op dat de (toepasselijke) RJk vergelijkbare voorschriften bevat als de RJ-alinea’s waarnaar de accountant verwees. Verder hoefde de accountant niet te verwijzen naar de RJ of het BW en evenmin te vermelden dat de vordering van de jurist in eerste aanleg was afgewezen.

De accountant kon niet beschikken over de volledige jaarrekening 2011, maar schreef wel in zijn rapport dat:

• in de jaarrekeningen van Harmony de voorziening of een toelichting onder de niet in de balans opgenomen verplichtingen ontbreekt;
• “deze toelichtingen ontbreken in de (publicatie) jaarrekeningen”.

Met de haakjes rond het woord ‘publicatie’ doet de accountant ook een uitspraak over de volledige jaarrekening. De mededeling dat de toelichtingen ontbreken, mist een deugdelijke grondslag. Om een verantwoorde uitspraak te kunnen doen over een al dan niet aanwezige toelichtende paragraaf had de accountant over de volledige jaarrekening 2011 moeten beschikken.

Ad e Conclusie over dividenduitkeringen

Zoals gezegd in het tekstblok over Standaard 4400N.A6 kan de accountant in een rapport van feitelijke bevindingen bijvoorbeeld schrijven dat “uit ons onderzoek is gebleken dat…”. “Is gebleken” mag, als die constatering zich beperkt tot het onderdeel waarover wordt gerapporteerd. Als de bestuurders in hun klacht “derhalve”, “minimaal” en “welke het uitgangspunt dient te zijn” te ver vinden gaan, stellen zij een eis die niet kan worden ontleend aan Standaard 4400N.

De accountant heeft geschreven dat:

• de ICAAP-analyses over de jaren 2011-2015 niet zijn aangepast;
• bij een toegenomen risico op een claim de ICAAP moet worden verhoogd;
• de onderbouwing van de ICAAP niet blijkt uit de stukken voor de gerechtelijke procedure.

Een gebruiker van het rapport zou hieruit kunnen afleiden dat het bedrag van de reservering op grond van de ICAAP-analyses aangepast had moeten worden. De accountant had daarom het voorbehoud moeten opnemen dat hij geen uitspraak deed en kon doen over de (aanpassingen van de) ICAAP-analyses, omdat hij daarvoor onvoldoende gegevens had.

In zijn rapport heeft de accountant verder opgemerkt dat niet bekend is waarom de AFM niet met de managementletter bij de jaarrekening 2011 is geïnformeerd over de claim van de beleggend jurist. Het verwijt dat de accountant hiermee het pad van een persoonsgericht onderzoek is ingeslagen, is ongegrond.

Ad f Ontbrekende opsomming

De Accountantskamer vindt het aannemelijk dat de accountant abusievelijk op bladzijde 1 van zijn rapport niet alle paragrafen heeft opgesomd waarop zijn werkzaamheden betrekking hebben. De ontbrekende paragrafen worden wel genoemd op bladzijde 9, waarna de rapportage vervolgt. Daardoor kan er geen misverstand over bestaan dat de accountant hiervoor werkzaamheden heeft uitgevoerd. De misslag op bladzijde 1 heeft de accountant voldoende rechtgezet in zijn brief. Dit verwijt is ongegrond.

Ad g Reactie op opinie

Het verwijt dat de accountant de ernst van de (deels vermeende) tekortkomingen niet inziet, heeft geen zelfstandige betekenis en is niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. De brief van de accountant is weliswaar niet gericht aan het gerechtshof, maar de brief met de toelichting op en aanpassingen van het rapport is wel overgelegd aan het hof en de accountant wist dat.

Maatregel

Berisping.

Annotatie Lex van Almelo

Een jurist belegt in 2005 614.572 euro via vermogensbeheerder Harmony. Ultimo 2010 is daarvan nog maar 301.499,15 euro over. De jurist claimt met succes een schadevergoeding: Harmony moet hem een kleine drie ton betalen. De bestuurders van de vermogensbeheerder betalen echter niets en staken de bedrijfsactiviteiten. Het Gerechtshof Amsterdam vindt dat de twee bestuurders aansprakelijk zijn wegens onbehoorlijk bestuur. Om de omvang van de schade te begroten schakelt de jurist een accountant in met zowel een RA- als een AA-titel. De accountant komt met een rapport van bevindingen, dat hij naar eigen zeggen heeft opgesteld volgens Standaard 4400N voor ‘Opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden’. Volgens de Accountantskamer is die Standaard niet geschikt voor deze klus. De accountant had beter NBA-handreiking 1111 voor ‘Overige opdrachten’ kunnen volgen, samen met NBA-handreiking 1127 voor ‘Opdrachten uitgevoerd ter ondersteuning bij (potentiële) geschillen’. De accountant verwijst in zijn rapport overigens wel naar laatstgenoemde handreiking.

Omdat de accountant zich zegt te baseren op Standaard 4400N knoopt de Accountantskamer hem daaraan op. Opknopen, omdat de accountant volgens deze Standaard de opdracht en werkzaamheden had moeten afstemmen met de beoogde gebruikers. Hij heeft de opdracht echter alleen afgestemd met zijn opdrachtgever, ook al rekent hij de bestuurders en de raadsheren van het gerechtshof ook tot de gebruikers.

Op grond van de VGBA (artikel 2) moet de accountant ook het algemeen belang dienen. Wat deze rapporteert en schrijft moet daarom een deugdelijke grondslag hebben, terwijl de gerapporteerde gegevens correct en volledig moeten zijn en eventuele beperkingen en voorbehouden duidelijk moeten worden vermeld. Uiteraard mag de accountant niet het belang van de rechterlijke waarheidsvinding belemmeren.

In casu mist de berekening van het beleggingsverlies een deugdelijke grondslag, omdat de accountant niet duidelijk maakt hoe hij aan de opgetelde en afgetrokken bedragen is gekomen en dus tot het schadebedrag.

De Accountantskamer legt uit in hoeverre je in een rapport van feitelijke bevindingen conclusies mag trekken. Omdat het geen assurance-opdracht is, kan de accountant geen overall-conclusie trekken over het gehele object van onderzoek. Op onderdelen mag de accountant wel conclusies trekken, zonder te oordelen. Zo mag de accountant schrijven “Uit ons onderzoek is gebleken dat…”, mits dat “is gebleken” alleen slaat op het onderdeel waarover de accountant rapporteert.