» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

De gemeente Rotterdam splitst in 2008 de functie van de directeur Uitvoering WWB van de dienst SoZaWe in een vaste aanstelling voor 13 uur per week en een tijdelijke aanstelling voor 27 uur per week. Beide functies lopen af per 1 januari 2012, waarna voor de vaste aanstelling een vervolg mogelijk is. De directeur heeft hiernaast een eigen onderneming – Expertisz - die onder andere films maakt over vacatures.

In 2009 mag de directeur 8 uur per week besteden aan de onderneming zonder dat de inkomsten daaruit worden verrekend. Vanaf 2010 wordt de tijdelijke aanstelling teruggebracht tot 19 uur “dan wel naar rato als de omvang en werktijden wijzigen”. De reis- en autokostenvergoeding zal worden aangepast aan de arbeidsduur. De directeur mag met Expertisz geen klussen doen voor de gemeente en het samenwerkingsverband van de sociale diensten van de vier grote gemeenten. Expertisz declareert via tussenstations bedragen bij SoZaWe en Divosa (de Vereniging van gemeentelijke directeuren in het sociaal domein). Soms direct op instructie van de directeur, die de declaraties goedkeurt als budgethouder van een programmabureau en jeugdwerkloosheidsproject.

De SoZaWe-directie (tegenwoordig: Cluster Werk en Inkomen) draagt KPMG Advisory op de declaraties te onderzoeken. De accountants stellen vast dat de tussenstations in 2010 en 2011 8,5 ton hebben gedeclareerd bij SoZaWe en Divosa, waarvoor de bedrijven volgens KPMG “geen gebleken prestatie” hebben geleverd. De facturen komen ten laste van de budgetten waarvan de directeur budgethouder was. Een bedrag van 37.605 euro is twee keer betaald op basis van verschillende facturen. De SoZaWe-directeur, de baas van de WWB-uitvoeringsdirecteur, wist niets van de declaraties.

De accountants schrijven verder in hun rapport onder meer dat:

• de directeur/ondernemer transparant had moeten zijn over de declaraties;
• dus direct aan de gemeente en Divosa had moeten declareren, voor zover er tenminste prestaties waren geleverd;
• Expertisz nog meer heeft gedeclareerd, maar bij die facturen in het ergste geval onduidelijk is wat daarvoor is geleverd.

De directeur/ondernemer wordt ontslagen. Het Gerechtshof Den Haag bepaalt in 2017 onder meer dat Expertisz en de persoonlijke holding van de ontslagen directeur (Workfair) de gemeente Rotterdam maximaal 746.373,95 euro moeten betalen. De ontslagen directeur heeft dan al een klacht tegen de accountants ingediend.

In oktober 2016 dient de ontslagen directeur zijn eerste klacht in. De Accountantskamer verklaart die ongegrond. In juni 2019 verklaart het College van Beroep voor het bedrijfsleven ook het hoger beroep tegen deze uitspraak ongegrond. In november 2017 volgt de tweede klacht tegen de accountants. De Accountantskamer verklaart deze klacht deels niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond. Het college verklaart het hoger beroep hiertegen in maart 2021 ongegrond.

Een derde klacht tegen drie van de vier accountants volgt kort hierna. De Accountantskamer heeft deze klacht in november 2018 (in een niet-gepubliceerde uitspraak) niet-ontvankelijk verklaard. De ex-directeur heeft hiertegen geen hoger beroep ingesteld. In oktober 2019 vraagt de ex-directeur de Accountantskamer de uitspraak over de derde klacht te herzien. De kamer verklaart dit verzoek niet-ontvankelijk. Het hoger beroep tegen deze beslissing loopt nog.

Eind 2019 dient de ontslagen directeur zes klachten in tegen de onderzoekers, die de Accountantskamer deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaart.

In maart 2020 dient hij de tiende klacht in tegen de forensisch accountants en een jaar later de elfde klacht. In maart 2020 dient hij ook een klacht in tegen twee bestuursleden van KMPG respectievelijk KPMG Advisory (waaronder de forensisch accountants vallen).

De Accountantskamer verklaart de tiende en de elfde klacht niet-ontvankelijk en de klacht tegen de bestuursleden ongegrond. De klager gaat hiertegen in hoger beroep. De klager dient verder een herzieningsverzoek in tegen de ongegrondverklaring van een eerder hoger beroep. Verder tekent hij hoger beroep aan tegen een beslissing van de voorzitter van de Accountantskamer.

Het college behandelt een en ander onder de volgende zaaknummers:

• 21/894: klacht tegen bestuursleden;
• 20/101: herzieningsverzoek;
• 21/892 en 21/893: niet-ontvankelijkheid klacht foracs;
• 21/1031: brief voorzitter Accountantskamer.

Oordeel

21/894 Klacht tegen bestuursleden

Hoger beroep ongegrond, klacht ongegrond.

De Accountantskamer heeft de klacht tegen het bestuurslid van KPMG NV terecht ongegrond verklaard. KPMG NV is enig aandeelhouder van KPMG Advisory, maar dat betekent niet dat een bestuurder van KPMG NV ook bestuurder is van KPMG Advisory of daaraan gelijkgesteld kan worden. En dat het bestuur van KPMG NV een beperkte aanwijzingsbevoegdheid heeft, betekent nog niet dat dit bestuur feitelijk de zeggenschap heeft over de beslissingen van KPMG Advisory, dat een eigen bestuur heeft.

Volgens de klager moet de forensische accountantsafdeling – in tegenstelling tot wat de Accountantskamer zegt - een vergunning hebben op basis van de Wet particuliere recherchebureaus (Wpbr), omdat ze niet gebonden zijn aan een wettelijk voorschrift dat een uitzondering op de vergunningplicht rechtvaardigt. Het college meent dat accountants bij het uitvoeren van persoonsgerichte onderzoeken handelen in de uitoefening van een beroep dat wel degelijk aan een wettelijk voorschrift is onderworpen. Onder punt 3.13 van deze uitspraak heeft het college al gezegd dat de Wab en de daarop gebaseerde VGBA van toepassing zijn op het handelen van accountants. Dit betekent dat accountants vallen onder de uitzondering van artikel 1 lid 3 van de Wpbr en dus niet vergunningplichtig zijn.

Uit artikel 1 lid 1 onder f volgt dat ‘organisatie’ en ‘bureau’ in de context van de Wpbr ook kunnen slaan op een natuurlijk persoon. Dat KPMG Advisory geen accountantskantoor zou zijn, maar een organisatieadviesbureau, maakt dit niet anders. De klager heeft niet aannemelijk gemaakt dat anderen dan accountants bij KPMG Advisory recherchewerkzaamheden verrichten zonder een vergunning.

Accountants die als zodanig staan ingeschreven, zijn tuchtrechtelijk verantwoordelijk voor het eigen beroepsmatig handelen. Onder beroepsmatig handelen valt ieder handelen of nalaten in de beroepsmatige sfeer. Dus niet alleen werkzaamheden die tot de kerntaken van registeraccountants behoren - zoals controlewerkzaamheden - maar ook werkzaamheden die daartoe niet behoren - zoals persoonsgerichte onderzoeken. Sinds de vierde nota van wijziging Wtra (Kamerstukken II, 2006/2007, 30397, nr. 12) is de Wtra zo aangepast dat alle klachten over het beroepsmatig handelen van accountants direct kunnen worden voorgelegd aan de Accountantskamer. Dat dit kan, blijkt overigens ook uit de tuchtklachten die de klager heeft kunnen indienen tegen de registeraccountants die betrokken waren bij het persoonsgericht onderzoek tegen hem en bij de rapportage die daarover is uitgebracht in 2015.

20/101 Herzieningsverzoek niet-ontvankelijk

Het verzoek om herziening is niet-ontvankelijk.

In 2017 heeft de Accountantskamer de klacht van de klager over het persoonsgerichte onderzoek van de forensisch accountants ongegrond verklaard. Het college heeft die beslissing in hoger beroep bevestigd. De klager vraagt om herziening van die uitspraak met een beroep op de artikelen 6 en 13 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het discriminatieverbod uit artikel 14 van het EVRM. Daarbij verwijst de klager naar enkele arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Ook beroept hij zich op de artikelen 21 en 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

Op grond van artikel 51 lid 1 is het Handvest alleen gericht tot de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen en dat is niet het geval bij de beoordeling van een verzoek om herziening van een uitspraak van het college. Het college wijst er verder op dat de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) niet de mogelijkheid biedt een uitspraak van het college te herroepen of herzien.

Volgens de rechtspraak van het college (zoals deze uitspraak en deze uitspraak) brengen de algemene beginselen van behoorlijk (tucht)procesrecht met zich mee dat in bijzondere gevallen herziening kan worden gevraagd van een onherroepelijk geworden uitspraak. Voor dit bijzondere rechtsmiddel heeft het college aansluiting gezocht bij de in artikel 52 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) en artikel 23 van het Tuchtrechtbesluit BIG opgenomen regeling. Dit betekent dat alleen degene over wie is geklaagd herziening kan aanvragen. De aangeklaagde accountant loopt namelijk het risico dat een maatregel wordt opgelegd die invloed kan hebben op het burgerlijk recht om het beroep van accountant uit te oefenen.

Volgens artikel 6 van het EVRM heeft iedereen recht op een eerlijk proces voor zover het daarbij gaat om het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen of om te bepalen of er terecht strafvervolging is ingesteld. Volgens de rechtspraak van het EHRM (zie onder meer König v Germany, Albert en Le Compte v Belgium en Di Giovanni c Italie) valt niet iedere tuchtprocedure per definitie onder de bescherming van artikel 6 EVRM. Wel kan een tuchtprocedure leiden tot de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen als aan de aangeklaagde persoon een verbod of een schorsing kan worden opgelegd van het recht het beroep uit te oefenen.

De klager wijst op het arrest Reczkowicz v Poland, waarin het EHRM heeft herhaald dat artikel 6 EVRM toepasbaar is op tuchtprocedures als het recht om een beroep te blijven uitoefenen in het geding is. In die zaak gaat het om een advocaat die door disciplinaire tuchtkamer van het Hooggerechtshof in Polen tijdelijk van haar functie is ontheven. Uit deze rechtspraak kan het college niet afleiden dat artikel 6 EVRM van toepassing is op de klagende partij.

De accountantstuchtrechtelijke procedure gaat niet over de vaststelling van de burgerlijke rechten en verplichtingen van de klagende partij, terwijl evenmin sprake is van vervolging van de klager. Het recht van de klager om een beroep uit te oefenen staat niet op het spel en ook eventuele tuchtmaatregelen richten zich niet tegen de klagende partij. Het gaat in zo’n tuchtprocedure om het al dan niet tuchtrechtelijk verwijtbare handelen van de accountant.
Het aangevoerde arrest Ringeisen v Austria is niet van toepassing, omdat de klager hoe dan ook een civiele procedure kan voeren.
Verder ziet het college niet in dat de tuchtrechtelijke procedure geen eerlijk proces zou bieden. De klager heeft de gelegenheid gehad om de klacht, die al in twee rechterlijke instanties ongegrond werd verklaard, voor een derde keer voor te leggen aan een rechter. Hij heeft de mogelijkheid gehad een tuchtklacht in te dienen en een rechtsmiddel in te zetten tegen de beslissing daarover. Met het oog op de rechtszekerheid van de aangeklaagde accountant(s) is het van belang is dat een tuchtprocedure op enig moment is beëindigd.

De klager heeft verder een beroep gedaan op het discriminatieverbod van artikel 14 van het EVRM. Volgens Laduna v Slovakia gaat het erom dat verschillende gevallen in relevante opzichten vergelijkbaar zijn. Om dat te bepalen moet je kijken naar de feitelijke omstandigheden van het voorliggende geval. De klager heeft erop gewezen dat in andere tuchtrechtelijke rechtssystemen (zoals de Wet BIG en Rijksoctrooiwet 1995) wel herzieningsprocedures bestaan, maar in het tuchtrechtelijk procesrechtssysteem voor accountants niet. Daarmee heeft hij echter niet onderbouwd dat zijn situatie in relevante opzichten lijkt op die van een accountant aan wie een maatregel is opgelegd.

21/892 en 21/893 Niet-ontvankelijkheid klacht foracs

Hoger beroepen ongegrond, klachten niet-ontvankelijk.

De Accountantskamer heeft de klacht niet-ontvankelijk verklaard, omdat die gaat over gedragingen waarover al eerder is geklaagd. Opnieuw klagen over hetzelfde niet is toegestaan op grond van het ne bis in idem-beginsel.
De klager al eerder heeft geklaagd over de verwerking van persoonsgegevens en het verkrijgen en gebruiken van bewijsmateriaal ten behoeve van de uitgevoerde persoonsgerichte onderzoeken. Daarom kan hij daarover niet nogmaals een oordeel krijgen. De klacht is dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard.

De klacht over misleiding door de accountants is weliswaar niet eerder beoordeeld, maar betreft volgens het college geen gedragingen van de forensisch accountants. Het gaat dus niet om een nieuwe klacht waarover de Accountantskamer kon beslissen.

Volgens vaste rechtspraak van het college (zie bijvoorbeeld deze uitspraak) kan er volgens de eisen van een behoorlijke tuchtprocesorde en met name het beginsel van ne bis in idem niet opnieuw worden geklaagd over gedragingen die de tuchtrechter al eerder een inhoudelijk heeft beoordeeld. In de uitspraak van 3 mei 2022 heeft het college gezegd dat:

• de Accountantskamer de klachtonderdelen over de Wbp terecht niet-ontvankelijk verklaard;
• het klachtonderdeel over de Wpbr ongegrond is.

De hogerberoepsgrond over de AVG faalt, omdat die niet van belang is voor de beoordeling van het handelen van de forensisch accountants in 2013-2015.

Met de uitspraak van 3 mei 2022 is definitief beslist over de desbetreffende klachtonderdelen. Die kunnen in deze procedure niet nogmaals worden beoordeeld, zodat de klacht terecht niet-ontvankelijk is verklaard.

Om dezelfde reden is ook het hoger beroep tegen de andere uitspraak van de Accountantskamer ongegrond.

21/1031 Brief voorzitter Accountantskamer

Naar aanleiding van een nieuwe klacht – de dertiende - heeft de voorzitter van de Accountantskamer de klager per brief laten weten dat zij geen beslissing zal geven die vatbaar is voor beroep of verzet, omdat de klager het tuchtrecht misbruikt. In de ogen van de voorzitter is de klacht ‘evident’ niet ontvankelijk dus is het op voorhand uitgesloten dat de behandeling van deze klacht zou kunnen bijdragen aan de doelstelling van het tuchtrecht. De kamer heeft het klaagschrift daarom niet in behandeling genomen. De voorzitter heeft de brieven niet ondertekend en deze bevatten geen clausule over mogelijke rechtsmiddelen.

Het college ziet in de brieven van de voorzitter geen aanwijzing dat de voorzitter artikel 39 lid 1 van de Wtra heeft willen toepassen (afdoen van de zaak zonder zitting). De mededeling van de voorzitter is evenmin gebaseerd op artikel 22 lid 1 onder b (verjaring). Andere grondslagen om een klacht buiten behandeling te stellen, kent de Wtra niet. Wel kan de Accountantskamer (definitief) beslissen over een klacht op basis van artikel 43 lid 1 (verzet).

Het komt erop neer dat de voorzitter van de Accountantskamer niet bevoegd was de behandeling van de klacht op deze manier af te wijzen. De beslissing voldoet ook op andere punten niet aan de eisen van de Wtra. Zo is de uitspraak niet gedaan na een zitting en is deze niet ondertekend. Om die reden moet de uitspraak worden vernietigd. Zo niet dan zou de voorzitter een klager een beslissing over zijn klacht kunnen weigeren, zonder dat daartegen hoger beroep kan worden ingesteld. Het college vernietigt de beslissing van de voorzitter daarom en beslist dat de klacht niet-ontvankelijk is op grond van het ne bis in idem-beginsel.

Annotatie Lex van Almelo

Een uitvoeringsdirecteur bij de gemeente Rotterdam ziet zijn vaste aanstelling deels verdwijnen. Als compensatie mag hij met zijn bedrijf tot op zekere hoogte en onder bepaalde voorwaarden werkzaamheden factureren. De directeur lijkt zich niet aan de voorwaarden te houden en de gemeente laat de vermoedens onderzoeken door forensisch accountants van KPMG Advisory. De accountants stellen onder meer vast dat de directeur 8,5 ton heeft gedeclareerd zonder ‘gebleken prestatie’ te hebben geleverd. Er is twee keer een bedrag van 37.605 euro betaald op basis van verschillende facturen. De betalingen komen ten laste van de budgetten waarvan de directeur budgethouder was. Zijn baas wist niets van de declaraties.

De bevindingen van de accountants leiden tot het ontslag van de directeur, die in oktober 2016 zijn eerste klacht indient bij de Accountantskamer. Er zouden er nog twaalf volgen. De ontslagen directeur lijkt er als jurist voldoening uit te halen steeds nieuwe klachten en rechtsmiddelen in stelling te brengen. Ook al krijgt hij voortdurend nul op het rekest, ook in hoger beroep. Een hoger beroep dat ongegrond wordt verklaard, is een reden om herziening te vragen van die beslissing. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven laat in één van de vijf besproken uitspraken weten dat de Wet tuchtrechtspraak accountants de mogelijkheid van herziening of herroeping niet kent. Althans niet voor de klager.

In een andere uitspraak beslist het college dat twee bestuursleden van KPMG NV respectievelijk KPMG Advisory geen bemoeienis met de zaak hebben gehad en de klacht tegen hen dus ongegrond is.

De dertiende klacht over hetzelfde feitencomplex heeft de voorzitter van de Accountantskamer kennelijk tot wanhoop gedreven. De voorzitter schreef de serieklager dat de Accountantskamer de klacht niet in behandeling zou nemen, omdat de klager misbruik maakt van het tuchtrecht. Voor de zekerheid voegde de voorzitter eraan toe dat deze beslissing niet kon worden aangevochten. Het college veroordeelt deze werkwijze, omdat er geen basis voor te vinden is in de Wtra en omdat je een klager niet een beslissing kunt onthouden zonder wettelijke basis. Het college haalt daarom een streep door de voorzittersbeslissing en zegt (alsnog) dat ook de dertiende klacht niet-ontvankelijk is wegens het ne bis in idem-beginsel.

Het college raffelt de hoger beroepen bepaald niet af en motiveert duidelijk waarom de hoger beroepen ongegrond zijn. Als de klager ervoor zijn herzieningsverzoek het EVRM bijhaalt, laat het college aan de hand van diverse uitspraken zien dat het recht op een eerlijk proces niet geldt voor de ‘accountantstuchtrechtelijke procedure’. Die gaat namelijk niet over de vaststelling van de burgerlijke rechten en verplichtingen van de klagende partij, terwijl de klager evenmin wordt vervolgd. Dus is het fair trial-beginsel hier niet van toepassing.

Dat de klager geen eerlijk proces zou hebben gehad, is bovendien een gotspe. Het college wijst erop dat de klacht in twee rechterlijke instanties ongegrond is verklaard en de klager de gelegenheid heeft gehad de klacht voor een derde keer voor te leggen aan een rechter. Ook kon hij een rechtsmiddel inzetten tegen de beslissingen. “Met het oog op de rechtszekerheid van de aangeklaagde accountant(s) is het van belang is dat een tuchtprocedure op enig moment als beëindigd beschouwd kan worden.”

Het is kortom genoeg geweest. Alle rechtsmiddelen lijken nu ook uitgeput. Legt de klager zich hierbij neer? Of zal hij radicaliseren?