» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

In 2017 veroordeelt de Rechtbank Rotterdam de directeur van Zorg Stichting Vivence tot vier jaar cel, omdat hij 1,9 miljoen aan zorggeld heeft verduisterd. Rechercheurs van het Zorgfraudeteam van de Inspectie SZW hebben het strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd. Bij een doorzoeking vonden zij in de woning van de directeur een externe harde schijf. Daarop staan geluidsfragmenten van een gesprek dat de directeur in 2013 voerde met de huisaccountant over het ontwijken van de WNT-norm.

Dan richt de aandacht zich op de accountant. In het verhoor van de accountant-administratieconsulent toont een ISZW-rechercheur facturen die afwijken van de facturen in het dossier van de vrijwillige controle. De accountant doet een Wwft-melding en meldt aan een uitvoeringsorganisatie van het ministerie van VWS (het CIBG) dat hij de afgegeven controleverklaringen bij de jaarrekeningen over 2011 tot en met 2015 heeft ingetrokken.

Het OM vervolgt de accountant en de Rechtbank Rotterdam acht het “bewezen dat de verdachte de goedkeurende controleverklaringen valselijk heeft opgemaakt, nu hij wist dat de jaarrekeningen (…) geen getrouw beeld gaven van de samenstelling van het vermogen (…) en van het resultaat over de jaren 2011 tot en met 2015”. De accountant krijgt een celstraf van zes maanden plus zes maanden voorwaardelijk.

Het Openbaar Ministerie dient ook een klacht tegen de accountant in bij de Accountantskamer, die een doorhaling oplegt met een herinschrijvingsverbod van drie jaar. De accountant heeft in deze procedure echter geen inhoudelijk verweer gevoerd, uit vrees dat het OM zijn verklaringen tegen hem gebruikt bij het hoger beroep tegen zijn celstraf. Deze appelprocedure loopt nog als het College van Beroep voor het bedrijfsleven zich in 2021 buigt over het tuchtrechtelijk hoger beroep.

Volgens de accountant heeft het er alle schijn van dat het OM de tuchtzaak wil gebruiken om zijn bewijspositie in de strafzaak te versterken. Daarmee gebruikt het OM het tuchtrecht dus voor een ander doel dan waarvoor het dient. Want terwijl de verdachte in het strafrecht mag zwijgen op grond van het nemo-tenetur-beginsel (een verdachte hoeft geen belastend bewijs te leveren tegen zichzelf) heeft de accountant in het tuchtrecht feitelijk een spreekplicht en moet hij meewerken aan zijn eventuele tuchtrechtelijke veroordeling. Anders legt de tuchtrechter een zwaardere maatregel op.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven is het met de Accountantskamer eens dat het strafrecht en het tuchtrecht naast elkaar kunnen worden ingezet. De tuchtrechter mag een eigen oordeel geven over de vraag of het handelen van een accountant overeenstemt met de gedrags- en beroepsregels. Wel heeft het college al eerder gezegd dat de behandeling van een tuchtklacht niet in strijd mag komen met enig algemeen rechtsbeginsel, waaronder de beginselen van een behoorlijke (tucht)procesorde en het ne-bis-in-idem-beginsel (dat dubbele berechting voor dezelfde feiten verbiedt).

In een tuchtprocedure is het nemo-tenetur-beginsel niet van toepassing, omdat een tuchtklacht geen criminal charge is in de zin van het EVRM. Het zwijgrecht geldt echter wel in de strafrechtelijke procedure. Het OM heeft in juli 2018 echter op een briefje gegeven dat de verklaringen in de tuchtprocedure niet zullen worden gebruikt in de lopende strafzaak. Het college vindt dat het OM hiermee de vrees van de accountant onvoldoende beantwoordt, omdat de toezegging alleen de lopende strafzaak betreft.

Pas op de zitting van het college zegt het OM ondubbelzinnig toe dat de tuchtrechtelijke uitspraken over de accountant niet terecht zullen komen in het strafdossier dat het OM voorlegt aan de strafrechter in hoger beroep. Het college vindt daarom dat de Accountantskamer zich opnieuw over de zaak moet buigen, waarbij de accountant zich alsnog inhoudelijk verweert.

Klacht

De accountant heeft:

a. controleverklaringen afgegeven bij de jaarrekeningen 2011-2015 zonder een deugdelijke grondslag voor de posten ‘beloning bestuurder’, ‘financiële vaste activa’ en ‘vorderingen en overlopende activa’;

b. ongebruikelijke transacties, die hij de in jaren 2011-2015 zag, niet tijdig gemeld bij de FIU-NL;

c. niet integer gehandeld door mee te werken aan het verdoezelen van de overschrijding van de WNT-grens in de jaarrekeningen en door achteraf notulen op te stellen of aan te vullen van een vergadering van de raad van toezicht, die vermoedelijk zijn geantedateerd.

Oordeel

De klacht is gegrond.

Zwijgrecht

Nadat het college de zaak heeft terugverwezen naar de Accountantskamer heeft de accountant daar opnieuw géén inhoudelijk verweer gevoerd. Hij vraagt de behandeling van de tuchtklacht uit te stellen totdat een onherroepelijk oordeel is geveld in zijn strafzaak. Dit verzoek wordt afgewezen, hoewel zijn advocaat aan de voorzitter van de Accountantskamer heeft geschreven dat:

• het OM feitelijk gedwongen werd de toezegging te doen;
• het OM het voorbehoud heeft gemaakt dat de toezegging pas definitief zou worden na intern overleg;
• de advocaat en de accountant zich ook voor het blok voelden gezet toen het college hen overviel met de vraag of zij dan alsnog inhoudelijk verweer zouden voeren;
• de advocaat en de accountant om puur praktische redenen ja hebben gezegd, in de verwachting dat het hoger beroep in de strafzaak tegen die tijd wel afgerond zou zijn.

De Accountantskamer wijst erop dat het nemo-tenetur-beginsel in het strafrecht inhoudt dat een verdachte van een strafbaar feit niet gedwongen mag worden aan zijn veroordeling mee te werken, bijvoorbeeld door hem onder dwang te verplichten een verklaring af te leggen. Het beginsel hangt samen met het zwijgrecht van een verdachte. Het OM zal de verklaringen in de tuchtprocedure daarom niet ter kennis brengen van de strafrechter en de uitspraak van de Accountantskamer ook niet toevoegen aan het strafdossier.

De accountant komt nu met een nieuw argument om de behandeling van de tuchtklacht uit te stellen. Hij vreest namelijk dat de toezeggingen van het OM onvoldoende waarborgen bieden, omdat het gerechtshof in de strafzaak kan besluiten de uitspraak van de Accountantskamer op te vragen op basis van artikel 21d lid 2 van de Wtra. Langs die weg kunnen de verklaringen uit de tuchtprocedure toch onderdeel gaan uitmaken van het strafdossier, aldus de advocaat.

Over dit nieuwe argument zegt Accountantskamer dat uit dit en dit arrest van de Hoge Raad volgt dat gefailleerden en belastingplichtigen in civiele respectievelijk fiscale procedures een inlichtingenplicht hebben en daarom geen beroep kunnen doen op het nemo-tenetur-beginsel. De gefailleerde en de belastingplichtige kunnen zo nodig door gijzeling respectievelijk een dwangsom worden gedwongen de verlangde inlichtingen te verstrekken. De rechter moet dan wel in de gaten houden dat de verklaringen uitsluitend worden gebruikt voor de afwikkeling van het faillissement respectievelijk de belastingheffing en niet voor de strafvervolging of voor fiscale beboeting van de betrokken persoon.

De toezegging dat het OM de verklaringen van de accountant en uitspraken in de tuchtrechtelijke procedure, waarin die verklaringen zijn verwerkt, niet in het strafdossier zal stoppen, staat in de beslissing van het college. De accountant heeft dus de gelegenheid alsnog inhoudelijk verweer te voeren. Omdat het OM de tuchtklacht heeft onderbouwd moet de accountant in het belang van een goede beroepsuitoefening openheid van zaken geven over zijn handelen of nalaten (zoals ook het college zegt). De accountant moet zich toetsbaar opstellen.

Als het OM de verklaringen van de accountant in de tuchtzaak toch gebruikt in de strafzaak, zal het gerechtshof daaraan gevolgen moeten verbinden. Omdat het gerechtshof moet waarborgen dat het nemo-tenetur-beginsel wordt gerespecteerd, gaat de Accountantskamer ervan uit dat het hof niet zelfstandig van het OM eist om (op basis van artikel 315 c.q. 415 van het Wetboek van Strafvordering) de uitspraak van de Accountantskamer toe te voegen aan het strafdossier om vervolgens de aangehaalde verklaringen als bewijsmiddel te gebruiken tegen de accountant. Het gerechtshof zou daarmee zelf schending van het nemo-tenetur-beginsel uitlokken en dat is hoogst onwaarschijnlijk.

Verder heeft het OM erop gewezen, dat het bewijs voor valsheid in geschrift op grond van het zogenoemde onmiddellijkheidsbeginsel alleen kan worden geleverd door het hof op de terechtzitting met wettige bewijsmiddelen te overtuigen. Het hof mag de uitspraak van de Accountantskamer dus niet buiten het OM en de accountant om toevoegen aan het strafdossier. En mocht het gerechtshof toch kennis nemen van de verklaringen omdat de uitspraak (anoniem) wordt gepubliceerd op tuchtrecht.nl dan zal het hof die kennis buiten beschouwing moeten laten bij de afwegingen. Een rechter moet professioneel gezien nu eenmaal soms doen alsof hij iets níet weet wat hij wél weet.

Fouten beetje erkend

Het inhoudelijke verweer tegen de klacht beperkt zich ertoe dat de advocaat erkent dat de accountant:

• bij de (vrijwillige) controle wellicht steken heeft laten vallen;
• niet wist dat er gefraudeerd werd bij de zorgstichting.

Volgens de Accountantskamer weerlegt de advocaat hiermee de onderbouwde klachten van het OM niet genoeg. De kamer verklaart de klacht op alle onderdelen gegrond en onderstreept de juistheid van haar eerdere beslissing.

Klachtonderdeel a Controleverklaringen

De accountant had onvoldoende ongeschikte controle-informatie voor de genoemde posten in de jaarrekeningen en dus geen deugdelijke grondslag voor de controleverklaringen bij de jaarrekeningen 2011 tot en met 2015. De accountant heeft zowel de NVCOS als de fundamentele beginselen van deskundigheid en zorgvuldigheid respectievelijk van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid niet nageleefd.

Klachtonderdeel b Wwft-melding

Op grond van artikel 16 lid 1 van de Wwft moet een instelling een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld melden en uiterlijk binnen veertien dagen, nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden. Tot 1 januari 2013 moest de accountant deze melding doen; vanaf 1 januari 2013 is het accountantskantoor de meldplichtige instelling.

In de ‘Richtsnoeren voor de interpretatie van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) voor belastingadviseurs en accountants’ (versie 10 november 2008) staan objectieve en subjectieve indicatoren om een transactie aan te merken als ongebruikelijk. Sinds december 2020 zijn de indicatoren te vinden in Handreiking 1124, waarin wordt verwezen naar de Specifieke Leidraad voor onder anderen accountants van het Bureau Financieel Toezicht.

Volgens het OM is de accountant bij de controles van de jaarrekeningen gestuit op diverse voorbeelden van ongebruikelijke transacties. Zoals:

• een structurele en zeer omvangrijke geldstroom zonder dat daar facturen of schriftelijke contractuele verplichtingen tegenover stonden;
• betalingen van voorschotten op de rekening van de partner van de bestuurder, zonder onderbouwing;
• pas aan het einde van het jaar kwamen er facturen en leningsovereenkomsten om de voorschotbetalingen (gedeeltelijk) te onderbouwen;
• de accountant ontving de leningsovereenkomsten of facturen die ten grondslag zouden liggen aan betalingen soms niet of pas na aandringen;
• op de betreffende facturen was niet te zien dat de voorschotbetalingen in mindering werden gebracht op het uiteindelijk gefactureerde bedrag;
• een managementovereenkomst ontbrak, hoewel de accountant er herhaaldelijk om vroeg;
• bij een lening aan de directeur en een lening aan diens bv zijn geen zekerheden gesteld, terwijl de afgesproken aflossingen en rentebetalingen uitbleven.

In deze subjectieve indicatoren had de accountant aanwijzingen moeten zien voor ongebruikelijke transacties bij de zorgstichting. Hij had dan ook binnen veertien dagen na kennisneming van deze ongebruikelijke transacties een melding moeten doen. Door die na te laten heeft hij in strijd gehandeld met de Wwft, het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid respectievelijk van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid en het fundamentele beginsel van professioneel gedrag. Dat hij in juni 2016 alsnog een melding heeft gedaan, maakt niet uit. De accountant deed dit pas nadat hij werd gehoord als verdachte.

Klachtonderdeel c Vervalsen notulen en jaarrekeningen

Volgens het OM blijkt (onder meer uit de geluidsopnamen van de twee gesprekken en uit e-mails) dat de accountant:

• wist dat de feitelijke vergoedingen aan de directeur uitkwamen boven de vergoedingen die in de administratie en de jaarrekeningen onder de Balkenendenorm bleven;
• bewust heeft meegewerkt aan het verhullen hiervan in de jaarrekeningen;
• de notulen van de vergadering van de raad van toezicht achteraf heeft opgemaakt en geantedateerd, terwijl hij niet bij deze vergadering aanwezig was.

Op grond van de overgelegde stukken is volgens de Accountantskamer onvoldoende aannemelijk geworden dat de accountant de notulen achteraf heeft opgesteld of geantedateerd. De tuchtrechter neemt echter wel aan dat de accountant de notulen achteraf heeft aangevuld zonder na te gaan of de toegevoegde onderwerpen daadwerkelijk zijn besproken in die vergadering en dat de raad daarover ook echt besluiten heeft genomen. De accountant heeft daardoor meegewerkt aan notulen met onjuiste of onvolledige gegevens.

Op grond van de geluidsopnamen en de e-mailberichten neemt de Accountantskamer verder aan dat de accountant bewust heeft meegewerkt aan het verhullen van de beloningsoverschrijdingen in de jaarrekeningen. De accountant heeft dus in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van integriteit en het fundamentele beginsel van professioneel gedrag.

Maatregel

Doorhaling met een herinschrijvingsverbod van drie jaar. De accountant heeft gedurende een reeks van jaren meermaals de fundamentele beginselen van vakbekwaamheid/deskundigheid en zorgvuldigheid, van professioneel gedrag respectievelijk integriteit geschonden. Bovendien is zijn inschrijving eerder al tijdelijk is doorgehaald voor drie maanden vanwege fraude bij de kwaliteitstoetsing.

Annotatie Lex van Almelo

Rechercheurs van het Zorgfraudeteam van de Inspectie SZW stuiten tijdens een strafrechtelijk onderzoek naar fraude met zorggelden bij Zorg Stichting Vivence op gesprekken van de directeur en zijn huisaccountant. In die gesprekken adviseert de accountant de directeur hoe hij kan maskeren dat zijn beloning ver boven de WNT/Balkenende-norm uitkomt. De directeur wordt tot vier jaar cel veroordeeld en de accountant tot een celstraf van zes maanden. De accountant gaat in hoger beroep tegen deze veroordeling. Ondertussen dient het Openbaar Ministerie een tuchtklacht tegen hem in vanwege het goedkeuren van de jaarrekening zonder deugdelijke grondslag, het te laat doen van een Wwft-melding en het vervalsen van notulen (waarin de raad van toezicht akkoord zou zijn gegaan met de beloning) en het maskeren van de te hoge beloning in de jaarrekening.

De Accountantskamer verklaart de klacht over de WNT-fraude gegrond zonder dat de accountant zich inhoudelijk heeft verdedigd. De accountant voerde wel diverse rechtsbeginselen aan, waardoor de klacht niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard, waaronder het beginsel dat je geen belastend bewijs hoeft te leveren tegen jezelf. Het OM zou de verklaringen die de accountant aflegt in de tuchtprocedure tegen hem kunnen gebruiken in de strafzaak. De Accountantskamer wuifde dit verweer weg. In hoger beroep weet het college de toezegging los te krijgen dat het OM ook de uitspraak van de Accountantskamer, waarin de verklaringen van de accountant worden aangehaald, niet in het strafdossier zal stoppen. Die toezegging moet voldoende waarborgen bieden voor een inhoudelijk verweer.

Als de kamer zich op last van het college opnieuw over de zaak buigt, voert de accountant weer geen inhoudelijk verweer. Deze keer vraagt hij de behandeling uit te stellen met het argument dat het gerechtshof de uitspraak van de Accountantskamer kan opeisen bij het OM. De Accountantskamer vindt het hoogst onwaarschijnlijk dat het hof dit zal doen, omdat het niet mag volgens het nemo-tenetur-beginsel. Dit beginsel geldt niet in tuchtprocedures, maar wel in strafzaken en houdt in dat een verdachte niet kan worden gedwongen belastend bewijs tegen zichzelf te leveren. Als de raadsheren in het strafzaak de uitspraak van de Accountantskamer toevallig zouden tegenkomen op tuchtrecht.nl dan zijn zij volgens de Accountantskamer professioneel genoeg om die kennis niet te gebruiken.

De accountant moet zich kortom toetsbaar opstellen en inhoudelijk ingaan op de onderbouwde klacht. Omdat hij dit niet doet, valt de uitspraak hetzelfde uit als de eerste keer: een definitieve doorhaling. Overigens heeft de Accountantskamer enkele weken vóór die eerste keer een NBA-klacht gegrond verklaard en deze accountant voor drie maanden schorst wegens fraude bij de periodieke kwaliteitstoetsing.

Wat de belastende informatie ook is die de accountant niet wil opbiechten - de Accountantskamer heeft voor de tweede keer dit jaar duidelijk gemaakt dat aangeklaagde accountants moeten praten, ook als er nog een strafzaak tegen hen loopt.