Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Achtergrond

De directeur-eigenaar van een taxivervoerbedrijf sluit in 2012 contracten met een provincie om voor vier jaar regiotaxivervoer te verzorgen. Het aantal ritten blijft achter bij de prognoses en het bedrijf lijdt daardoor verlies. Na overleg biedt de provincie een compensatie van 1.080.092,90 euro aan. De vervoerder weigert die omdat hij dit bedrag te laag vindt. De provincie betaalt het bedrag vervolgens als voorschot op een eventueel toe te kennen schadevergoeding, plus een maandelijks voorschot.

In november 2013 claimt de vervoerder 4.730.150 euro van de provincie en dreigt de dienstverlening te staken. Medio 2014 gaat de provincie akkoord met beëindiging van de vervoersovereenkomst per 1 juli 2015, plus een voorschot van 225.000 euro per maand op de schadevergoeding die de rechtbank wellicht zal toewijzen. Als de rechtbank de vorderingen afwijst, zal de vervoerder de betaalde voorschotten terugbetalen.

In december 2014 wijst de rechtbank de vorderingen inderdaad af. Het gerechtshof bekrachtigt dit vonnis tweeënhalf jaar later. De vervoerder blijkt echter niet bereid de voorschotten helemaal terug te betalen en laat de provincie weten dat hij zijn concern gaat herstructureren en de gezonde onderdelen elders zal onderbrengen. De rechtbank verklaart 13 februari 2015 enkele dochtervennootschappen op eigen verzoek failliet.

In opdracht van de provincie stelt een registeraccountant een rapport op waarin deze beoordeelt of de herstructureringen van de vervoerder de provincie hebben benadeeld in haar mogelijkheden de vorderingen te kunnen incasseren. De accountant vindt verschillende aanwijzingen dat de herstructureringen en verrekeningen niet volledig op zakelijke basis zijn doorgevoerd, waardoor de provincie “wat ons betreft” in haar verhaalsmogelijkheden is beperkt.

De ondernemer dient een klacht tegen deze accountant in bij de Accountantskamer. Die legt een tijdelijke doorhaling van één maand op, omdat de accountant in strijd heeft gehandeld met de fundamentele beginselen van objectiviteit en vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

In februari 2019 heeft deze accountant in opdracht van de provincie opnieuw onderzocht of de herstructureringen, die de klager sinds 2014 heeft doorgevoerd, de provincie hebben beperkt in haar mogelijkheden de vorderingen te incasseren. Over dit tweede rapport gaat de tweede klacht die de ondernemer indient. De Accountantskamer verklaart die klacht deels gegrond en legt de accountant een waarschuwing op. De accountant mocht de rechterlijke waarheidsvinding niet belemmeren met een rapport dat te eenzijdig is gericht op het belang van de opdrachtgever. Bovendien had hij - om de vergaande conclusies adequaat te funderen - hoor en wederhoor moeten toepassen.

Nieuw onderzoek

Tegen deze achtergrond aanvaardt een tweede registeraccountant in maart 2019 - “in het kader van uw geschil” met de taxivervoerder - een volgende opdracht van de provincie om:

• op basis van door de provincie te verstrekken gegevens en op basis van openbaar toegankelijke informatie enkele transacties en activa en passiva van de vervoerder en daaraan verbonden partijen te analyseren;
• om de geconsolideerde financiële positie van de groep per 31 december 2017 te analyseren, alsmede de geconsolideerde resultaten van de groep over de jaren 2015 tot en met 2017.

In maart 2019 stelt de provincie de dga in privé aansprakelijk voor een bedrag van 7.174.892 euro. De provincie wijst in deze dagvaarding meermaals naar het rapport van de tweede accountant. De dga vraagt de accountant in april om een kopie van de opdrachtbrief en -bevestiging. De accountant weigert dit met een beroep op de vertrouwelijkheid. Op 9 mei 2019 heeft de dga nogmaals gevraagd om de opdrachtbrief en -bevestiging en de vraag voorgelegd hoe de accountant invulling heeft gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor. De accountant verwijst naar zijn eerdere antwoord.

In oktober 2019 schrijft de dga dat het rapport van de tweede accountant niet voldoet aan de eisen en stelt voor hierover in gesprek te gaan. Als de accountant nergens op antwoordt, dreigt de dga met een tuchtklacht, maar ook dat nodigt de accountant niet uit tot antwoorden en een gesprek. De dga dient vervolgens een klacht in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft:

a. geen hoor en wederhoor toegepast, terwijl het gaat om een persoonsgericht onderzoek;

b. het rapport van een adviesbureau zonder hoor en wederhoor opzij geschoven en daarmee het beginsel van zorgvuldigheid geschonden;

c. NBA-Handreiking 1127 ‘Opdrachten uitgevoerd ter ondersteuning bij (potentiële) geschillen’ niet nageleefd;

d. het rapport van de andere accountant en de door de advocaat van de provincie verstrekte inlichtingen niet geverifieerd;

e. niet de juiste standaard gehanteerd bij deze onduidelijke opdracht;

f. ondeugdelijke conclusies getrokken, terwijl het rapport ook feitelijke onjuistheden bevat;

g. niet willen reageren op een redelijk verzoek.

Oordeel

De klachtonderdelen a, b, c, d en f zijn gegrond; klachtonderdeel g is ongegrond en  klachtonderdeel e wordt niet inhoudelijk behandeld.

Toetsingskader

Volgens de accountant:

• zijn de werkzaamheden verricht conform Standaard 5500N ‘Transactiegerelateerde adviesdiensten’ (zo staat het in het rapport);
• gaat het niet om een persoonsgericht onderzoek, omdat de werkzaamheden niet het handelen van de dga betreffen;
• heeft hij in het kader van deze opdracht geen mening willen geven over de vraag of de taxivervoerder de provincie heeft benadeeld;
• is het rapport niet bedoeld als bewijsstuk in een eventuele procedure.

De Accountantskamer stelt vast dat in de opdrachtbevestiging staat dat:

• de werkzaamheden zullen worden uitgevoerd conform Standaard 5500N;
• het rapport uitsluitend is bestemd voor de provincie, de advocaten van de provincie en het accountantskantoor in het kader van het geschil met de taxivervoerder;
• de accountant bevestigt “dat het rapport mag worden overgelegd in een gerechtelijke procedure” tussen de provincie en de taxivervoerder.

Het is dus “zonneklaar” dat de opdracht voortvloeide uit het geschil van de provincie met de taxivervoerder en dat het rapport mocht worden ingebracht in de gerechtelijke procedure die zij voerden. De accountant zegt echter dat hij er bij de bespreking van het conceptrapport achter kwam dat de rapportage zou worden gebruikt in een procedure en dat hij dat heel vervelend vond. De accountant heeft de afspraken toen niet aangepast, maar de provincie wel een brief gestuurd, waarin hij:

• beklemtoont dat hij geen conclusies trekt en heeft getrokken over de civielrechtelijke vraag of de provincie is benadeeld door toedoen van de taxivervoerder;
• vraagt de brief in te brengen in lopende en toekomstige procedures.

Volgens de Accountantskamer is op deze werkzaamheden in elk geval Handreiking 1127 van toepassing: opdrachten uitgevoerd ter ondersteuning van (potentiële) geschillen.

De accountant stelt dat:

• Standaard 5500N de meest aangewezen standaard is voor een opdracht als deze;
• hij dus mocht optreden als partij-deskundige;
• geen conclusies heeft getrokken;
• hij niet heeft geconcludeerd dat de provincie door de herstructureringen binnen de groep is benadeeld.

Uit de inleiding van Standaard 5500N blijkt dat transactiegerelateerde adviesdiensten geen assurance-opdrachten zijn en evenmin aan assurance verwante opdrachten. Een transactiegerelateerde adviesdienst kan elementen bevatten die voldoen aan de definitie van assurance-opdrachten zonder dat aan de assurance-standaarden moet worden voldaan, bijvoorbeeld als “deze oordelen, standpunten of uitspraken slechts van ondergeschikte betekenis zijn binnen de gehele opdracht”.

De accountant heeft niet voldaan aan paragraaf 5 van de Standaard die hij zegt te hebben toegepast, want volgens de Accountantskamer bevat het rapport op enkele punten wel degelijk conclusies, die niet “van ondergeschikte betekenis” zijn, zoals deze:

• “op basis van de historie en de ontwikkeling van de activiteiten over de jaren 2015-2017 binnen de Groep lijkt het uitgangspunt, dat de activiteiten zouden worden gestaakt na afloop van de huidige lopende contracten, niet reëel te zijn”;
• gesteld kan worden dat het totaalbedrag aan betaalde koopsommen voor de overgedragen aandelen daarom laag voorkomt;
• met behulp van de opstellingen van de samengevoegde resultaten en balansgegevens kan worden geconcludeerd dat zowel de resultaten als de financiële positie van de groep ultimo 2017 substantieel beter zouden zijn geweest als de activiteiten niet waren overgedragen;
• uit de opstellingen kan worden afgeleid dat de resultaten over de periode 2015-2017 en het eigen vermogen eind 2017 2,6 miljoen hoger zouden kunnen zijn geweest.

Het onderzoek vertoont ook kenmerken van een persoonsgericht onderzoek, waarop Handreiking 1112 van toepassing is. De ter discussie gestelde handelingen binnen de groep zijn namelijk direct te herleiden naar actieve bemoeienis en besluitvorming van de dga. Het is vaste rechtspraak (zie hier en hier) dat de accountant, als zijn rapportage mede bedoeld is om een standpunt te ondersteunen in het kader van geschillen of om te worden overgelegd in een gerechtelijke procedure:

• niet alleen het belang van de opdrachtgever, maar ook het algemeen belang moet dienen;
• er dan ook voor moet zorgen dat zijn rapport de waarheidsvinding niet belemmert doordat dit te eenzijdig is toegespitst op het standpunt/belang van de opdrachtgever;
• ervoor moet zorgen dat het feitelijk juist is wat hij rapporteert en dat het rapport dus berust op een deugdelijke grondslag.

Zowel in Handreiking 1127 als Handreiking 1112 staat dat het toepassen van hoor en wederhoor van belang is om te komen tot een deugdelijke grondslag. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft in 2015 gezegd dat personen in beginsel moeten worden gehoord:

• bij een persoonsgericht onderzoek;
• als zij zozeer zijn betrokken bij de handelingen die voorwerp van onderzoek zijn dat het onderzoek onvermijdelijk hun positie en functioneren raakt.

Als de personen dan niet worden gehoord, mist het rapport een deugdelijke grondslag, tenzij is gebleken van bijzondere omstandigheden die het achterwege laten van het horen kunnen rechtvaardigen.

Ad a, b en c Geen hoor en wederhoor

Het rapport is een persoonsgericht onderzoek, maar betrokkene heeft geen hoor en wederhoor toegepast. Het rapport van het adviesbureau heeft de accountant – in strijd met het beginsel van zorgvuldigheid - zonder hoor en wederhoor opzij geschoven. Verder heeft de accountant  NBA-Handreiking 1127 ‘Opdrachten uitgevoerd ter ondersteuning bij (potentiële) geschillen’ niet nageleefd.

In tegenstelling tot wat de accountant zegt, gaat het niet om een opdracht uit Standaard 5500N. Hij heeft namelijk wel degelijk conclusies getrokken, terwijl er niet met zoveel woorden in staat dat het een partij(deskundigen)rapport is. Omdat het rapport ook mocht worden gebruikt in een gerechtelijke procedure en kenmerken van een persoonsgericht onderzoek vertoont, had de accountant in elk geval de dga moeten horen en wederhoren.

Terwijl de accountant op de zitting enerzijds heeft gezegd dat het een “slap” rapport is zonder bewijskracht, heeft hij anderzijds gezegd dat hij tegengas en “gedoe” verwachtte naar aanleiding van zijn rapportage en dat dit een reden was om van hoor en wederhoor af te zien.
Volgens de Accountantskamer is het toepassen van hoor en wederhoor dan juist wel nodig. Er zijn geen bijzondere omstandigheden om dit na te laten. Mogelijke discussie over de inhoud van het rapport, is er in ieder geval geen goede reden voor.

Dit geldt eens te meer nu de accountant bij zijn werkzaamheden:

• alleen kennis heeft genomen van stukken die de provincie hem heeft aangereikt;
• alleen heeft gesproken met de advocaten van de provincie;
• alleen heeft gesproken met de registeraccountant die eerder opdrachten voor de provincie uitvoerde.

Al met al mist het rapport een deugdelijke grondslag.

Ad d Informatie niet geverifieerd

Volgens de accountant heeft hij het rapport van de eerste accountant en de inlichtingen van de advocaat van de provincie alleen gebruikt als achtergrondinformatie. Voor de analyses was deze informatie niet van belang en daarom is er ook niet naar verwezen. Deze informatie heeft dus geen invloed gehad.

Handreiking 1112 verstaat onder een persoonsgericht onderzoek:

• de opdracht waarvan het object bestaat uit het functioneren, handelen of nalaten van handelen van een (rechts)persoon;
• waarvoor werkzaamheden met een verifiërend karakter moeten worden uitgevoerd;
• die onder andere bestaan uit het verzamelen en analyseren van al dan niet financiële gegevens en het rapporteren van de uitkomsten.

Volgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven hebben de werkzaamheden voor een persoonsgericht onderzoek vaak minstens gedeeltelijk een verifiërend karakter.

In de paragraaf ‘Aandachtspunten’ van Handreiking 1127 staat dat:

• de rapportage duidelijk moet maken hoe betrouwbaar de informatie is waarop het rapport is gebaseerd, inclusief de beperkingen daarbij;
• de betrouwbaarheid van de informatie toeneemt als deze afkomstig is van verschillende bronnen;
• het duidelijk moet zijn als de accountant conclusies heeft getrokken op basis van eigen onderzoek.

In zijn rapport heeft de accountant zowel het rapport van de eerste accountant als de informatie van de provincieadvocaat opgenomen in de lijst van de gebruikte informatie, waarbij overigens niet is vermeld welke informatie de advocaat heeft verschaft. Hiermee wekt de accountant op zijn minst de indruk dat deze informatie gebruikt is bij de analyses die hij heeft gemaakt. Maar hij heeft deze informatie niet geverifieerd.

Ad f Ondeugdelijke grondslag

Onder de punten a,b en c is al geoordeeld dat het rapport een deugdelijke grondslag mist, zodat ook dit klachtonderdeel gegrond is.

Ad g Vertrouwelijkheid

Volgens de accountant kon hij de opdrachtbrief en -bevestiging en het rapport van de eerste accountant niet desgevraagd verstrekken aan de taxivervoerder, omdat de provincie hem daarvoor geen toestemming heeft gegeven. Volgens artikel 16 (aanhef en onder d) van de VGBA kan het fundamentele beginsel van vertrouwelijkheid alleen worden doorbroken met toestemming van de opdrachtgever. Omdat de accountant die toestemming niet had, kon hij de gevraagde stukken inderdaad niet aan de taxivervoerder verstrekken en heeft hij het verzoek terecht afgewezen.

Maatregel

Berisping. Door geen hoor en wederhoor toe te passen heeft de accountant het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid niet nageleefd, terwijl hij wist dat zijn rapportage zou kunnen worden gebruikt voor een gerechtelijke procedure tegen de onderzochte (rechts)persoon. Wel heeft de accountant erkend dat hij bij de uitvoering van de opdracht enkele fouten heeft gemaakt en heeft hij hieruit lering getrokken.

Annotatie Lex van Almelo

Een taxivervoersbedrijf krijgt ruzie met de provincie, omdat het verlies lijdt op het vierjarig contract voor regiotaxivervoer. De provincie biedt het bedrijf een compensatie aan van één miljoen euro, maar de vervoerder claimt bijna vijf miljoen. Beide partijen beginnen een gerechtelijke procedure, die de vervoerder verliest. Hij moet de voorschotten op de schadevergoeding terugbetalen aan de provincie. Het bedrijfsonderdeel dat moet betalen, gaat echter failliet en de dga van het bedrijf reorganiseert de hele groep. De provincie laat een registeraccountant uitzoeken in hoeverre de dga de provincie heeft gedupeerd door de verhaalsmogelijkheden te beperken. De accountant krijgt een tuchtrechtelijke tik op de vingers, omdat zijn rapporten bij gebrek aan hoor en wederhoor te eenzijdig zijn.

De hier besproken uitspraak gaat over een tweede accountant en een derde onderzoek. In het derde onderzoek zal de accountant op basis van door de provincie te verstrekken gegevens en op basis van openbaar toegankelijke informatie enkele transacties en activa en passiva analyseren van de vervoerder en daaraan verbonden partijen, alsmede de geconsolideerde financiële positie en resultaten van de groep. De accountant schrijft in het rapport en verdedigt achteraf dat het hier gaat om ‘Transactiegerelateerde adviesdiensten’ volgens Standaard 5500N. De Accountantskamer maakt hier gehakt van. De accountant heeft zich helemaal niet aan die standaard gehouden, omdat hij op enkele punten wel degelijk conclusies heeft getrokken die niet “van ondergeschikte betekenis” zijn. Maar belangrijker is, dat deze Standaard hier niet van toepassing is en het in feite gaat om een opdracht die wordt uitgevoerd ter ondersteuning van (potentiële) geschillen en een onderzoek met persoonsgerichte kenmerken. Volgens Handreiking 1127 en Handreiking 1112 moet je in beginsel hoor en wederhoor toepassen bij een persoonsgericht onderzoek of als een (rechts)persoon zozeer is betrokken bij de handelingen die voorwerp van onderzoek zijn, dat het onderzoek onvermijdelijk hun positie en functioneren raakt. Daar komt bij dat het rapport conclusies bevat en zou worden gebruikt in een gerechtelijke procedure.

De accountant voert een bijzondere reden aan om hoor en wederhoor achterwege te laten: hij wilde tegengas en gedoe vermijden. De Accountantskamer zegt terecht dat dit nu juist een reden is om wél hoor en wederhoor toe te passen. Nu mist het rapport een deugdelijke grondslag. Bovendien heeft de accountant verzuimd de informatie die hij kreeg aangereikt te verifiëren.

De taxivervoerder heeft de accountant vergeefs gevraagd om de opdrachtbrief en de opdrachtbevestiging. Zonder toestemming van de provincie mocht de accountant die inderdaad niet verstrekken. Maar het is goed voor te stellen dat de dga wilde weten of de opdracht slecht was uitgevoerd of dat ook de tweede accountant een bepaalde kant op werd gestuurd door de provincie. Toen de tweede accountant rapport uitbracht, had de tuchtrechter de eerste accountant overigens nog niet op de vingers getikt.