Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een familie uit Soest wordt veroordeeld voor een ponzifraude met vastgoed, waarbij beleggers voor miljoenen worden gedupeerd. Met onder meer de fondsen Weststaete, HVO, Regge en DPF werd geïnvesteerd in Duits vastgoed.

Hoewel de fondsengroep niet wettelijk verplicht is de jaarrekening te laten controleren, geeft het management een registeraccountant begin 2013 de opdracht de jaarrekening te controleren van vijf bv’s.

Twee registeraccountants uit het controleteam bespreken – zonder de aangeklaagde controlepartner - kort daarna diverse posten uit de concept-jaarrekeningen en de financiële situatie van de bv’s met de directeur en de zoon van de familie. Volgens één van de registeraccountants zijn die technisch failliet. De jaarrekening van een fonds met buitenlands vastgoed geeft een ander beeld dan de prospectussen. Een ander fonds heeft een banksaldo van een half miljoen euro en weinig liquide middelen, terwijl de directie een pand wil kopen van 1,7 miljoen euro.

De accountants vragen hoe het management dit pand denkt te betalen. Eén van de accountants legt aan de hand van een tekening uit hoe de financiering van de fondsen lijkt te verlopen: het ene fonds wordt gefinancierd met kapitaal dat een nieuw fonds ophaalt. De zoon ontkent stellig dat er sprake is van een piramide. Hij zegt dat hij ruzie heeft met zijn vader en moeder en niets te maken heeft met de praktijken van zijn vader.

De accountants zeggen dat de directie:

• een herstelplan moet maken;
• de stichtingsbesturen moet inlichten over de situatie, bij voorkeur in aanwezigheid van de accountant;
• de benoeming van de nieuwe accountant (de controlepartner die er niet bij is dus) moet bespreken met de besturen;
• de besturen moet melden dat de jaarrekeningen 2011 niet vóór 31 januari 2013 kunnen worden gedeponeerd;
• nadere stukken en informatie moet aanleveren aan de accountant.

Als het controleteam informatie vraagt aan de voorganger schrijft deze accountant-administratieconsulent onder meer dat:

• over de aandeelhouder van de onderneming (de vader) ongunstige berichten in de pers verschenen nadat de onderneming klant was geworden;
• de vader betrokken was bij het faillissement van één van de vastgoedbedrijven;
• de achtergestelde lening van 3 ton, die in de prospectus wordt genoemd, niet is ontvangen;
• de 2,25 miljoen euro die is ontvangen bij de uitgifte van obligaties niet is gebruikt voor de objecten die worden genoemd in de prospectus;
• van dat bedrag in 2012 slechts ongeveer 4 ton in vastgoed is geïnvesteerd;
• er 1,2 miljoen is doorgeleend aan een buitenlands fonds om (gedeeltelijk) een ander object te financieren;
• obligatiehouders hierover niet zijn geïnformeerd;
• de houdster van één van de bv’s kosten heeft doorberekend aan een andere bv, terwijl hierbij wellicht fictieve diensten werden geleverd dan wel te veel werd betaald voor de verrichte diensten;
• er onvoldoende geld zal zijn om op de expiratiedatum de volledige hoofdsom van de obligaties te voldoen;
• de directeur van twee ondernemingen wellicht een stroman is, omdat de zoon zich intensief bezig houdt met het besturen van de ondernemingen zonder dat zijn bevoegdheid ergens is vastgelegd.

Eind januari komt de groep met een herstelplan, dat er onder andere op neer komt dat het twee nieuwe obligatiefondsen zal emitteren en de rendementen niet meer vaststaan maar afhankelijk worden van het resultaat. In totaal zullen de fondsen 25 miljoen euro investeren. Er zal worden bezuinigd op advies- en marketingkosten; de kosten zullen worden betaald uit de jaarlijkse beheervergoeding van anderhalve ton.

Het controleteam schort de werkzaamheden op en legt de casus voor aan het hoofd van het Bureau Vaktechniek. Deze vindt het nog te vroeg is om te concluderen dat er sprake is van een piramidespel, omdat:

• de beschikbare middelen zijn besteed conform de mogelijkheden in het prospectus;
• de klant heeft aangegeven op korte termijn te zullen voldoen aan fiscale verplichtingen en op lange termijn aan de verplichtingen tegenover de obligatiehouders;
• er geen concrete aanwijzingen zijn dat de groep niet zal voldoen aan deze verplichtingen.

Volgens de vaktechnicus kan het team de klantrelatie continueren onder de voorwaarden van het kantoor en derden hoeven niet te worden ingelicht. De controlepartner gaat door met de opdracht omdat:

• het Bureau Vaktechniek geen beletsel ziet;
• de groep tijdig heeft voldaan aan de voorwaarden van het kantoor;
• het herstelplan haalbaar lijkt;
• het controleteam een positieve indruk heeft van het management.

Medio 2013 geeft de controlepartner goedkeurende controleverklaringen af bij de jaarrekeningen 2011 van vijf vennootschappen. Volgens hem geven de jaarrekeningen een getrouw beeld van de grootte en de samenstelling van het vermogen van deze fondsen.

In januari 2014 doet de FIOD een inval in het kantoor van de groep en neemt de administratie in beslag. De Rechtbank Midden-Nederland verklaart de vennootschappen niet lang daarna failliet en veroordeelt eind 2015 de familie en drie medewerkers. Drie bv’s worden veroordeeld wegens het medeplegen van gewoontewitwassen.

De curatoren dienen een klacht tegen de controlepartner in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft:

a. in januari 2013 tijdens het (eerste) gesprek met het management niet of te weinig doorgevraagd;

b. onvoldoende onderzoek gedaan naar het doorlenen van gelden van één van de bv’s aan een buitenlandse bv en hierover pas vragen gesteld bij de eindbespreking met het management;

c. geen actie ondernomen naar aanleiding van het herstelplan, waaruit bleek dat het management een piramidefonds wilde opzetten;

d. de daadwerkelijk opgehaalde obligatiegelden van de fondsen niet vergeleken met de beoogde opbrengsten volgens de prospectussen;

e. de gedane investeringen niet vergeleken met de investeringen die zouden worden gedaan volgens de prospectussen;

f. de aantrekking van bancaire financiering door de Duitse vennootschap niet beoordeeld;

g. ten onrechte geen nadere werkzaamheden uitgevoerd om de aard en omvang van de gemaakte fondskosten te controleren;

h. ten onrechte niet de feitelijke leiding van het concern beoordeeld;

i. onvoldoende werkzaamheden verricht om de continuïteit van de onderneming te beoordelen;

j. onvoldoende onderzoek gedaan naar de transacties met gerelateerde partijen;

k. ten onrechte geen melding gedaan bij de FIU-Nederland.

Oordeel

De klachtonderdelen b tot en met j zijn gegrond; de klachtonderdelen a en k zijn ongegrond.

Op tijd met klacht

Sinds 1 januari 2019 is er één absolute klachttermijn: je moet de klacht indienen binnen tien jaar na het moment van de verweten gedraging. Op grond van de overgangswetgeving wordt een klacht echter niet behandeld als de oude klachttermijn (die drie of zes jaar was) al vóór 1 januari 2019 was verstreken.

De klacht is ingediend binnen de zesjaarstermijn. De vraag is of de curatoren vóór 1 januari 2016 konden vermoeden dat de accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. De rechter heeft de vennootschappen, waarvan de klagers curator zijn, op 27 mei 2015 failliet verklaard. Op dat moment was de administratie door de FIOD in beslag genomen en konden de curatoren nog geen tuchtrechtelijk belastende feiten constateren.

Voor een goede inschatting was het essentieel dat de curatoren ook stukken kregen van buiten het strafdossier. Al was het maar omdat het strafrechtelijk onderzoek zich niet richtte tegen de accountant, maar tegen de bv’s en de directie. Eind november 2015 heeft de FIOD de administratie van de verschillende fondsen ter beschikking gesteld aan de curatoren. Pas na 31 december 2015 ontvingen de curatoren:

• een digitale index van het strafdossier;
• de digitale versie van het strafdossier;
• het controledossier van het accountantskantoor.

Kortom: de curatoren konden pas begin 2016 de feiten constateren om een mogelijk tuchtrechtelijke uitglijder te vermoeden.

Ad b, c, d, e, f, g en i Beoordeling herstelplan

Toen de accountant medio 2013 goedkeurende controleverklaringen afgaf, was (nog) niet duidelijk dat er sprake was van een piramideconstructie. Wel was duidelijk dat er een grote kans bestond dat de vennootschappen de obligatiehouders hun inleg niet konden terugbetalen na het verstrijken van de looptijd van de obligatielening. De accountant heeft terecht een herstelplan verlangd, maar heeft dat niet professioneel-kritisch bekeken. Ook had hij de prognoses moeten beoordelen van de opbrengsten waarop het herstelplan was gebaseerd en had hij de risico’s van een materiële afwijking moeten inschatten.

De accountant heeft onvoldoende geschikte controle-informatie vergaard over de waarde van een pand dat essentieel was voor een goede afwikkeling, omdat met de verkoop de verschuldigde hoofdsom aan de obligatiehouders zou worden afgelost. De accountant had niet zonder nader onderzoek mogen afgaan op de voorlopige waardering van 2.860.000 euro. Zeker niet omdat het pand vier weken later werd aangekocht voor 2,1 miljoen. Uit het taxatierapport blijkt niet alleen dat de taxatie een voorlopig karakter had, maar dat de waarde niet was vastgesteld volgens de regels van het Baugesetzbuch én de taxateur geen enkele aansprakelijkheid wilde aanvaarden voor de taxatie. Voor het later aangepaste taxatierapport geldt hetzelfde.

Verder heeft de accountant te weinig onderzoek gedaan naar het doorlenen van geld vanuit het fonds aan de bv met vastgoed in Duitsland tegen een rente van 6 procent. Er moest namelijk een couponrente worden betaald van 7,2 tot 8,6 procent. Het gevolg van het doorlenen was dat het fonds hierdoor structureel minder geld binnenkreeg. De accountant heeft dit genegeerd toen hij het herstelplan en de liquiditeit en continuïteit van het fonds moest beoordelen.

Hij heeft evenmin onderzocht wat de gevolgen van het doorlenen waren voor de bv met Duits vastgoed als de lening moest worden terugbetaald. Met het herstelplan werden deze onzekerheden over de liquiditeit en de continuïteit niet opgelost.

Ook bij een ander fonds ging de accountant zonder nader onderzoek af op de voorlopig geschatte marktwaarde van 1.064.000 euro, terwijl dit object drie maanden eerder voor 346.000 euro was aangekocht.

Met de opbrengsten van de nieuwe fondsen zouden de oudere, verlieslatende fondsen worden gefinancierd. Deze fondsen waren dus essentieel voor de liquiditeit en de continuïteit van de fondsen waarvan de accountant de jaarrekening 2011 controleerde. De accountant had moeten onderzoeken of de verwachtingen van deze nieuwe fondsen reëel waren en met name of de verwachtingen over de huuropbrengsten en de opbrengsten bij verkoop van het onroerend goed waarin belegd zou worden reëel waren. In het controledossier ontbreekt een specificatie van het beoogde onroerend goed dat zou worden gefinancierd met het vermogen van de nieuwe fondsen.

Ook is onvoldoende onderzocht of de financiering van het op te richten fonds van 25 miljoen euro haalbaar was. Verder is niet duidelijk waarom de performance fee en de structureringsvergoedingen realistisch waren en waarom over deze punten geen vragen zijn gesteld aan het management. Bovendien had de accountant moeten nagaan in hoeverre was gegarandeerd dat opbrengsten uit de nieuwe fondsen daadwerkelijk zouden terugvloeien naar de bestaande, verlieslatende, fondsen.

Door onvoldoende te onderzoeken of de prognoses van de opbrengsten van de nieuwe fondsen en het terugvloeien van gelden naar de bestaande, verlieslatende fondsen reëel waren, heeft de accountant in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid.

Ad a Bespreking management

De accountant was zelf niet aanwezig bij de bespreking van medio januari 2013. Twee accountants uit het controleteam stelden daar vragen over de continuïteit en liquiditeit van de ondernemingen. Ook was het de vraag of sprake was van een piramide. Na het gesprek schortte het kantoor de controlewerkzaamheden tijdelijk op. De controlepartner kan geen persoonlijk verwijt worden gemaakt omdat hij afwezig was. De twee teamleden hebben voldoende doorgevraagd.

Ad h Inschatting risico’s

Volgens Standaard 315.5 moet de accountant de risico’s inschatten van een afwijking van materieel belang op het niveau van het financieel overzicht en op het niveau van beweringen. Zo moet de accountant inzicht verwerven in:

• de aard van de entiteit, waaronder de eigendoms- en governancestructuur;
• de belangrijkste dochtermaatschappijen en verbonden entiteiten;
• geconsolideerde en niet geconsolideerde structuren;
• de structuur van de schulden en kredietvoorwaarden;
• overeenkomsten van off-balance financiering;
• lease-overeenkomsten;
• het gebruik van afgeleide financiële instrumenten;
• de werkelijke eigenaren en verbonden partijen;
• wie de feitelijke leiding van de ondernemingen uitoefent.

Volgens Standaard 550.12 moeten de leden van het opdrachtteam specifiek bespreken of de financiële overzichten vatbaar zijn voor een afwijking van materieel belang die het gevolg is van fraude of fouten die voortvloeit uit relaties en transacties met verbonden partijen. De accountant moet met het oog hierop aan het management vragen om informatie over:

• de identiteit van verbonden partijen en recente veranderingen daarin;
• de aard van de relaties tussen de entiteit en deze verbonden partijen;
• (het soort en doel van) eventuele transacties met deze verbonden partijen tijdens de verslagperiode.

Verder moet de accountant vragen wat het management doet om:

• relaties en transacties met verbonden partijen te onderkennen, te verwerken en toe te lichten;
• significante transacties en regelingen met verbonden partijen te autoriseren en goed te keuren;
• significante transacties en regelingen buiten het normale verloop van bedrijfsactiviteiten te autoriseren en goed te keuren.

Tijdens de eerste bespreking met het management zei de zoon dat hij ruzie had met zijn ouders. Het controleteam heeft geen conclusies getrokken over wie feitelijk de leiding had en in hoeverre de zoon verbonden was met zijn vader en zijn moeder die de ultimate beneficial owners waren van de gecontroleerde ondernemingen.

De vorige accountant wees erop dat de directeur wellicht een stroman was en memoreerde de recente ongunstige berichten over de vader. Ook dat was voor de accountant kennelijk geen reden om zich af te vragen wie de feitelijke leiding had. Het overleg met het Bureau Vaktechniek van zijn kantoor ging niet over deze vraag. Omdat het risico bestond dat de vader het management naar zijn hand zette, had de accountant dit moeten beoordelen. Die beoordeling ontbreekt in het controledossier, zodat de accountant in strijd heeft gehandeld met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid.

Ad j Transacties met verbonden partijen

In het controlejaar 2011 heeft een bv zonder nadere omschrijving voor in totaal 146 duizend euro tien betalingen gedaan aan de bv van de zoon respectievelijk de vader. Vrijwel steeds nadat de bv die bedragen had ontvangen van twee fondsen. Van de bankrekening van deze bv is drie keer contant geld opgenomen voor in totaal 18 mille.

Volgens de accountant heeft hij gegevensgericht gecontroleerd of de betalingen aansloten op onderliggende overeenkomsten en facturen. Hij heeft echter onvoldoende onderzocht of de bedragen terecht werden gefactureerd dan wel of feitelijk middelen werden onttrokken aan de bv. In strijd met Standaard 550.11 en volgende heeft hij onvoldoende onderzoek gedaan naar de transacties van met de verbonden partijen.

Ad k Melding ongebruikelijke transactie

Volgens artikel 23 lid 1 van de Wwft moeten melders hun melding bij de FIU-Nederland geheimhouden. De accountant mocht daarom niet zeggen of hij al dan niet hij zo’n melding heeft gedaan.

Afwezige accountant

Het verbaast de Accountantskamer dat de controlerend accountant niet aanwezig was bij de eerste én de eindbespreking met het management. Zulke gesprekken leggen namelijk een basis voor de professioneel-kritische instelling die je mag verwachten van een controlerend accountant. Je moet immers het nodige weten over de entiteiten, de omgeving, de leiding en de activiteiten om goed te controleren en de risico’s goed in te schatten.

Maatregel

Tijdelijke doorhaling voor één maand. De accountant is niet professioneel-kritisch genoeg geweest en heeft niet deskundig en zorgvuldig gehandeld. Op belangrijke momenten van de controle was hij onvoldoende betrokken en heeft hij niet nagedacht over de informatie die hij tijdens de controle kreeg.

De accountant heeft daarom in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid. Dat de financiële belangen van derden groot waren en het ging om aanzienlijke bedragen van obligatiehouders bracht voor de accountant een bijzondere verantwoordelijkheid met zich mee. Ook een vrijwillige controle is bedoeld om vertrouwen te wekken bij (potentiële) obligatiehouders.

Annotatie Lex van Almelo

Een man en een vrouw uit Soest halen beleggers over geld te steken in hun vastgoedfondsen. Ze investeren echter slechts een deel van het opgehaalde geld in vastgoed en halen geld uit de fondsen voor zichzelf. Over deze fraude werd al geschreven in de media voordat de aangeklaagde accountant een vrijwillige controle uitvoerde voor enkele bv’s uit de groep. Zijn voorganger had hem nog gewezen op die negatieve berichten, die zich toespitsten op de man als belangrijkste aandeelhouder van de groep. De man stelde vervolgens een stroman aan en liet zijn zoon feitelijk de kastanjes uit het vuur halen. De zoon zei echter tegen twee leden van het controleteam dat hij ruzie had met zijn ouders en niets te maken had met de praktijken van zijn vader.

De accountant negeerde de waarschuwingen van zijn voorganger en liet de besprekingen met het management (tot verbazing van de Accountantskamer) over aan twee leden van zijn controleteam. Op hun initiatief legde de accountant wel de casus voor aan het Bureau Vaktechniek, dat bemand werd door een hoogleraar Accountancy. Die zag nog geen aanwijzingen voor de piramidefraude, waarover twee leden van het controleteam hadden gesproken met het hevig ontkennende management.

Op aandrang van het team had het management een herstelplan opgesteld om de beroerde situatie ten goede te keren. Want als het zo door ging konden de obligatiehouders nooit hun inleg terugkrijgen. De belangrijkste oplossing van het management was: twee nieuwe fondsen oprichten en nieuwe obligaties uitgeven. Daarmee kon worden geïnvesteerd in vastgoed en konden nieuwe opbrengsten worden gegenereerd. De waarde van het beoogde vastgoed was gebaseerd op voorlopige taxaties die niet volgens de wettelijke regels waren uitgevoerd. De controlepartner nam er genoegen mee, zoals hij genoegen nam met alle cijfers uit de jaarrekeningen en mooie praatjes van de directie.

Omdat de accountant op afstand bleef en ook niet kritisch keek naar de transacties met verbonden partijen ontstaat de indruk dat hij zich in de luren heeft laten leggen en heeft laten gebruiken om beleggers om de tuin te leiden met een vrijwillige accountantscontrole. Twee accountants uit het controleteam stelden nog wel kritische vragen, maar hadden volgens de controlepartner uiteindelijk een goede indruk van het management. Omdat ook het Bureau Vaktechniek geen alarm sloeg, keurde de accountant de jaarrekeningen goed, zonder te onderzoeken of de prognoses deugden en de nieuwe opbrengsten ook echt zouden worden geïnvesteerd in nieuw vastgoed.

De Accountantskamer vindt dat de controlerend accountant een ‘bijzondere verantwoordelijkheid’ heeft tegenover beleggers, maar legt een sanctie op die gezien de belangen en de kritiekloze goedkeuring mild overkomt.

De uitspraak toont – tot slot - het nut aan van een absolute verjaringstermijn. De nieuwe termijn is sinds 1 januari 2019 tien jaar. Op grond van de overgangsregeling is een klacht niet-ontvankelijk als die vóór 2019 is ingediend en volgens de oude termijnen te laat is ingediend. In dit geval draait het met name om de vraag of de curatoren al hadden kunnen vermoeden dat de accountant een scheve schaats heeft gereden toen de klant eind 2015 strafrechtelijk werd veroordeeld. Het antwoord is: nee. Om te beginnen ging het in de strafzaak niet om de accountant. Bovendien kun je de relevante feiten niet constateren als je een ongeordend strafdossier krijgt van 42 verhuisdozen. Dat lukt pas als je een digitale index en digitale versie van dat dossier hebt en kunt beschikken over het controledossier van de accountant en de administratie van de failliete vennootschappen.