Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een dga is indirect eigenaar en bestuurder van vier bv’s die zich onder meer bezig houden met taxivervoer. De bv van de dga sluit in 2012 met de provincie vervoerscontracten om voor vier jaar regiotaxivervoer te verzorgen. Het aantal ritten blijft achter bij de prognoses en het bedrijf lijdt daardoor verlies. Na overleg biedt de provincie een compensatie van 1.080.092,90 euro aan. De vervoerder weigert die omdat hij dit bedrag te laag vindt. De provincie betaalt het bedrag vervolgens als voorschot op een eventueel toe te kennen schadevergoeding, plus een maandelijks voorschot.

In november 2013 claimt de vervoerder 4.730.150 euro van de provincie en dreigt de dienstverlening te staken. Medio 2014 gaat de provincie akkoord met beëindiging van de vervoersovereenkomst per 1 juli 2015, plus een voorschot van 225.000 euro per maand op de schadevergoeding die de rechtbank wellicht zal toewijzen. Als de rechtbank de vorderingen afwijst, zal de vervoerder de betaalde voorschotten terugbetalen.

In december 2014 wijst de rechtbank de vorderingen inderdaad af. Het gerechtshof  bekrachtigt dit vonnis tweeënhalf jaar later. De vervoerder blijkt echter niet bereid de voorschotten helemaal terug te betalen en laat de provincie weten dat hij zijn concern gaat herstructureren en de gezonde onderdelen elders zal onderbrengen. Over de terugbetaling worden de ondernemer en de provincie het niet eens.

Begin 2015 wordt het concern geherstructureerd. De dga verkoopt een deel van de aandelen aan een gelieerde vennootschap. Na een waardebepaling wordt de koopprijs vastgesteld op 1.340.000 euro. Ondertussen loopt het overleg over terugbetaling van de voorschotten vast. De rechtbank verklaart 13 februari 2015 enkele dochtervennootschappen op eigen verzoek failliet.

De provincie ontbindt de vervoersovereenkomsten met onmiddellijke ingang en moet daarom tot 1 juli alternatief vervoer organiseren. De extra kosten hiervoor belopen 2.449.435 euro.
De provincie voert verschillende gerechtelijke procedures om de voorschotten terug te krijgen en steeds wordt de ondernemer veroordeeld tot terugbetaling. De ondernemer betaalt echter niets terug. De dga vraagt een second opinion over de waardering van de aandelen c.q. de koopprijs. De tweede expert concludeert dat de aandelen destijds te hoog zijn gewaardeerd.

In opdracht van de provincie stelt een registeraccountant een rapport op waarin deze beoordeelt of de herstructureringen van de vervoerder de provincie hebben benadeeld in haar mogelijkheden de vorderingen te kunnen incasseren. Volgens de accountant bestaan er sterke aanwijzingen dat de provincie is benadeeld door de onderzochte herstructureringen. Hij vermoedt dat dit ook de bedoeling was, want:

• alle winstgevende activiteiten zijn overgedragen aan één vennootschap voor te lage bedragen;
• er werden aan deelnemingen meer kosten doorbelast dan bedrijfseconomisch gerechtvaardigd was;
• daarmee vielen de winstgevendheid en de koopprijs van de deelnemingen lager uit en betaalde de gelieerde vennootschap hier minder voor;
• kosten en administratieve boekingen in rekening-courant tussen gelieerde vennootschappen zijn niet altijd op een zakelijke basis intern doorbelast;
• de waarderingsrapporten die zijn gebruikt voor het bepalen van de overdrachtsprijs voldoen niet aan de eisen;
• de dga had de zeggenschap over de vennootschappen die profiteerden van de herstructureringen en administratieve overboekingen.

Er zijn dus verschillende aanwijzingen dat de herstructureringen en verrekeningen niet volledig op zakelijke basis zijn doorgevoerd, waardoor de provincie “wat ons betreft” in haar verhaalsmogelijkheden is beperkt. Omdat er geen enkelvoudige jaarrekeningen zijn gedeponeerd, was het inzicht in hun eigen zelfstandige vermogenspositie en resultaten echter niet volledig.

Over de waarderingsrapporten van de eerste expert schrijft de accountant dat:

• er geen opdrachtformulering is, zodat onduidelijk is wat de doelstelling was van de waardering;
• de rapporten niet gedateerd en niet ondertekend zijn;
• er geen disclaimer in staat;
• de gehanteerde uitgangspunten en veronderstellingen niet gedegen worden onderbouwd;
• bij de berekeningen niet is vermeld waaraan de cijfers zijn ontleend en of deze cijfers zijn getoetst.

Volgens de accountant neemt de second opinion deze kritiek niet weg. Bij een juiste waardering zou de waarde van de aandelen veel hoger hebben moeten uitvallen.

In maart 2019 stelt de provincie de dga in privé aansprakelijk voor een bedrag van 7.174.892 euro. In de dagvaarding voor deze procedure wordt meermalen verwezen naar het rapport van de accountant. Vier maanden later dient de dga een klacht tegen de accountant in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant:

a. had het rapport moeten aanmerken als een persoonsgericht onderzoek en hoor en wederhoor moeten toepassen;

b. heeft de NBA-handreiking 1127 niet nageleefd;

c. heeft de rapporten van de waarderingsexperts zonder hoor en wederhoor opzijgeschoven;

d. is niet objectief geweest;

e. is onduidelijk geweest over de aard van de opdracht en de beoogde gebruikers;

f. heeft feitelijke onjuistheden en ondeugdelijke conclusies in het rapport gezet;

g. heeft niet geantwoord op een redelijk verzoek.

Oordeel

De klachtonderdelen a tot en f zijn gegrond.

Ad a, b, c en f Persoonsgerichte onderzoek, hoor/wederhoor, conclusies

De accountant erkent dat Handreiking 1127 inderdaad van toepassing was, omdat zijn rapport kenmerken vertoont van een onderzoek met (rechts)persoonsgerichte aspecten. Het zou daarom beter zijn geweest als hij explicieter hoor en wederhoor had toegepast, in elk geval bij de vervoerder. Het (weder)horen van de waarderingsexperts vindt de accountant ook achteraf niet nodig, omdat de provincie en de ondernemer hun deskundigen steevast lieten reageren op elkaars rapporten.

Omdat Handreiking 1127 van toepassing is, zegt de Accountantskamer, moet het rapport voldoende inzicht geven in hoeverre hoor en wederhoor is toegepast en in de overwegingen en de mogelijke gevolgen van het achterwege laten daarvan. Hoor en wederhoor is veelal verplicht, tenzij dit absoluut niet noodzakelijk is om een deugdelijke grondslag te verkrijgen. Uit onder meer deze uitspraak van de Accountantskamer volgt verder dat:

• wat de accountant rapporteert feitelijk juist moet zijn;
• de rapportage voldoende gefundeerd moet zijn;
• het rapport moet kunnen bijdragen aan de objectieve waarheidsvinding door een rechterlijke autoriteit.

Bij een persoonsgericht onderzoek kan de onderzochte (rechts)persoon niet via de opdrachtformulering het doel, de aard en de omvang van het onderzoek beïnvloeden. Mede hierom is hoor en wederhoor van groot belang. Hoor en wederhoor is geen doel of verplichting op zich, maar vaak wel een belangrijke waarborg om een bedreiging voor het naleven van de fundamentele beginselen weg te nemen of terug te brengen tot een aanvaardbaar niveau. De accountant heeft bij meerdere onderdelen van zijn rapport afgezien van hoor en wederhoor.

In 2015 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven gezegd dat het niet horen van de (bestuurders van de rechts-)persoon op wie het onderzoek is gericht er in beginsel toe leidt dat het rapport geen deugdelijke grondslag heeft, tenzij heel bijzondere omstandigheden het nalaten van het horen rechtvaardigen. Van zulke omstandigheden is hier geen sprake.

Zoals gezegd heeft de accountant op de zitting erkend dat het beter zou zijn geweest als hij hoor en wederhoor had toegepast bij de ondernemer, ook al had dat volgens hem waarschijnlijk tot niets geleid. Of die veronderstelling terecht is of niet – volgens de Accountantskamer is het geen reden om te concluderen dat horen niet nodig was. Sterker nog, de accountant had ook de waarderingsexperts in de gelegenheid moeten stellen om te reageren op zijn bevindingen. De conclusies over de waardering zijn immers zeer kritisch en daarom had de accountant op zijn minst de grondslagen van de waarderingen met hen moeten bespreken om de objectieve waarheidsvinding door de rechter niet te belemmeren.

De accountant wist dat zijn rapport bedoeld was voor een claim tegen de dga in privé. Daarom moest hij de dga informeren over het onderzoek en de gelegenheid geven om te reageren op bevindingen. De accountant heeft de objectieve rechterlijke waarheidsvinding belemmerd door eenzijdig te rapporten en niets te melden over de zienswijze van de dga op de feiten en op de herstructurering.

Gezien de belangen van de dga had de accountant die zienswijze moeten meewegen bij de conclusies van zijn rapport. Hij kon niet op voorhand weten of de rechter om een nader deskundigenrapport zou vragen, waarin die zienswijze wél stond. Ook al kon de dga in de gerechtelijke procedure reageren op het rapport van de accountant - bij de waardering van een accountantsrapport gaat de rechter ervan uit dat de accountant vakbekwaam en verantwoordelijk heeft gehandeld in het algemeen belang. Omdat de accountant geen hoor en wederhoor heeft toegepast, terwijl er geen bijzondere omstandigheden zijn die dit rechtvaardigen, mist het rapport een deugdelijke grondslag.

Het verwijt van de onterechte en ongefundeerde conclusies is om die reden ook terecht.

Ad d Niet objectief

Hoewel de accountant zegt dat hij zich niet heeft laten leiden door de wensen van de opdrachtgever, vindt de Accountantskamer ook dit klachtonderdeel gegrond. Op de zitting heeft de accountant desgevraagd gezegd dat hij vóór het uitvoeren van de opdracht heeft overlegd met het advocatenkantoor dat de provincie vertegenwoordigt in alle procedures. Daarbij is afgesproken dat de accountant:

• het rapport zo zou opstellen dat het kon worden gebruikt in de rechtbankprocedure tegen de ondernemer in privé;
• zou afzien van hoor en wederhoor in de verwachting dat de rechtbank een deskundige zou benoemen.

De Accountantskamer vindt het opmerkelijk dat de accountant hierin geen bedreiging voor zijn objectiviteit heeft gezien. Een accountant moet immers zelf de aard en omvang van zijn werkzaamheden bepalen. Op de zitting is verder gebleken dat de accountant geen schriftelijke opdracht(bevestiging) had. Bovendien moet een accountant de opdracht niet aanvaarden als hij op voorhand weet dat de rapportage zo eenzijdig is toegespitst het standpunt van de opdrachtgever dat die de waarheidsvinding kan belemmeren.

Betrokkene heeft, zoals hij desgevraagd op de zitting heeft verklaard, geen intern vaktechnisch overleg gevoerd over deze opdracht. Gezien de complexiteit van de casus was daarvoor echter wel aanleiding. Al met al heeft de accountant onvoldoende oog gehad voor de bedreigingen van zijn objectiviteit.

Ad e en g Opdracht en verzoek

In het rapport staat dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd in overeenstemming met Standaard 5500N (Transactiegerelateerde adviesdiensten). Een opdracht tot bijstand van een partij in een geschil vertoont volgens paragraaf 3.2 van Handreiking 1111 (Overige opdrachten) veel gelijkenis met een transactiegerelateerde adviesdienst. Alleen hoeft het onderwerp dan geen transactie te zijn, terwijl het doel niet advies maar ondersteuning is. Omdat de accountant claimt dat hij conform Standaard 5500N heeft gehandeld, toetst de Accountantskamer aan deze Standaard.

Op de zitting heeft de accountant desgevraagd gezegd dat hij geen schriftelijke opdrachtbevestiging had en dat de opdracht mondeling is besproken en overeengekomen. Daardoor heeft de accountant paragraaf 18 van Standaard 5500N niet nageleefd. De Accountantskamer vindt het “opmerkelijk” dat de accountant noch zijn kantoor dit niet eerder heeft gemeld. Hij had meteen duidelijk moeten zeggen dat er geen schriftelijke opdracht was. Omdat het rapport geen passage bevat over de kring van gebruikers heeft de accountant paragraaf 19 (aanhef onder j) evenmin nageleefd.

Volgens de vervoerder zegt de accountant ten onrechte dat hij de opdracht niet kon laten zien vanwege zijn geheimhoudingsplicht, die alleen kan worden doorbroken met toestemming van de opdrachtgever (zie bijvoorbeeld deze uitspraak). De provincie heeft die toestemming niet gegeven. Dus was het niet onredelijk om het verzoek af te wijzen.

Maatregel

Tijdelijke doorhaling van één maand is passend en geboden. De accountant wist bij het aanvaarden van de opdracht dat er diverse juridische geschillen bestonden die ook aan de rechter zijn voorgelegd. Hij wist ook dat zijn rapportage aan de rechtbank zou worden gestuurd en dat de financiële belangen van beide partijen aanzienlijk zijn. In dat proces heeft hij zijn objectiviteit niet bewaakt. Zijn conclusies over de vervoerder en diens waarderingsexperts heeft hij zo stevig geformuleerd dat hij hoor en wederhoor had moeten toepassen. Het is zeer kwalijk dat hij dat heeft nagelaten. De accountant heeft niet onderkend dat zijn rapport te allen tijde, ook bij het dienen van een partijbelang, moet kunnen bijdragen aan de objectieve waarheidsvinding door de rechter.
Al met al heeft de accountant in strijd gehandeld met de fundamentele beginselen van objectiviteit en vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

Annotatie Lex van Almelo

Een provincie contracteert een onderneming om regiotaxivervoer te verzorgen. Als het aantal ritten tegenvalt en de vervoerder verlies lijdt, compenseert de provincie hem. De vervoerder vindt dat hij te weinig krijgt. Als de rechter hem ongelijk geeft, moet hij de compensatie terugbetalen. Dat weigert hij. Hij bouwt zijn bedrijvengroep om en verkoopt de winstgevende delen aan een gelieerde bv. Heeft hij de provincie benadeeld? Ja, zegt een accountant, die is ingeschakeld door de provincie. Volgens de accountant heeft de gelieerde vennootschap op basis van twee ondeskundig uitgevoerde aandelenwaarderingen veel te weinig betaald voor de lucratieve bedrijfsonderdelen.

Het curieuze is dat de pot de ketel verwijt dat-ie zwart ziet. Het onderzoek van de accountant, dat mede bedoeld is om bij de rechter de schade te claimen bij de dga van de onderneming in privé, is minstens zo partijdig als dat van de aandelenwaardeerders. De accountant heeft in overleg met de advocaat van de provincie besloten de dga en de waarderingsexperts niet te horen en niet weder te horen.

Hij deed het onderzoek op basis van een mondelinge opdracht, waarbij hij Standaard 5500N toepaste, terwijl het ging om een opdracht die wordt uitgevoerd ter ondersteuning bij (potentiële) geschillen, waarvoor Handreiking 1127 geldt. Maar goed, ook volgens Standaard 5500N is een schriftelijke opdracht(bevestiging) vereist. De kritiek van de accountant op één van de waarderingsrapporten was nota bene dat er geen opdrachtformulering was en dus onduidelijk wat de doelstelling was van de waardering.

Wat het hoor en wederhoor betreft had de accountant op zijn minst moeten overwegen of dat niet noodzakelijk was. Het gaat hier immers om een onderzoek met (rechts)persoonsgerichte aspecten. En dan is hoor en wederhoor weliswaar niet absoluut noodzakelijk om een deugdelijke grondslag te verkrijgen. Meer er moeten wel ‘heel bijzondere omstandigheden’ zijn die het afzien van hoor en wederhoor rechtvaardigen. Die ontbreken in dit geval. En daarmee hebben de bevindingen uit het rapport en de zeer kritische conclusies van de accountant geen deugdelijke grondslag. Dat is des te kwalijker nu de accountant al bij voorbaat wist dat het rapport gebruikt zou worden in een gerechtelijke procedure. Hij heeft dus ook de rechterlijke waarheidsvinding belemmerd.

Op de zitting bij de Accountantskamer heeft de accountant erkend dat het beter was geweest als hij hoor en wederhoor had toegepast en dat hij enkele van zijn conclusies zakelijker had kunnen en moeten formuleren. Dit inzicht heeft hem of haar niet kunnen behoeden voor een tijdelijke doorhaling van een maand.